個人pos機怎么刷卡支付,刷卡套現如何認定

新聞資訊 | 2023-04-26 09:42 | 投稿人：pos機之家

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本文目錄一覽：

個人pos機怎么刷卡支付

——新舊司法解釋如何適用

問題提出：

司法實踐中，對于使用銷售點終端機具（POS機）刷卡套現的行為，根據《刑法》第225條規(guī)定以非法經營罪定罪處罰沒有爭議，但2019年兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》發(fā)布后，對于“情節(jié)特別嚴重”的數額認定標準出現分歧。該問題主要是2018年兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2019年兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》二者如何適用的問題。

法律依據：

根據2018年11月28日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2018〕19號）（以下簡稱“《2018年解釋》”）第十二條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節(jié)嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。實施前款行為，數額在一百萬元以上的，或者造成金融機構資金二十萬以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；數額在五百萬元以上的，或者造成金融機構資金一百萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失五十萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。

根據2019年1月31日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕1號）（以下簡稱“《2019年解釋》”）第一條第一款、第四條第一款的規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的，屬于刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的“非法從事資金支付結算業(yè)務”。非法經營數額在五百萬元以上或違法所得數額在十萬元以上的，應當認定為非法經營行為“情節(jié)嚴重”。非法經營數額在二千五百萬以上或違法所得數額在五十萬元以上的，應當認定非法經營行為“情節(jié)特別嚴重”。

根據上述兩部司法解釋的規(guī)定可以看出，針對從事資金支付結算業(yè)務這一非法經營行為，《2018年解釋》規(guī)定的立案標準是“數額在100萬元以上或者造成金融機構資金二十萬以上逾期未還的”，法定刑升格的標準是“數額在五百萬元以上的，或者造成金融機構資金一百萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失五十萬元以上的”；而《2019年解釋》規(guī)定的立案標準是“非法經營數額在五百萬元以上或違法所得數額在十萬元以上的”，法定刑升格的標準是“非法經營數額在二千五百萬以上或違法所得數額在五十萬元以上的”。

觀點分歧：

顯而易見，兩部司法解釋對于同一問題似乎是做出了兩種完全不同的規(guī)定，那在司法實踐中到底適用哪一部司法解釋就出現了完全不同的兩種意見。

一種意見認為，《2019年解釋》是新法，按照新法優(yōu)先適用的原則，應當適用《2019年解釋》。湖南省長沙市中級人民法院在劉順豐非法經營案（（2019）湘01刑終1296號）中即持此種觀點，認為“一審判決依據《2018年解釋》規(guī)定，認定被告人劉順豐屬于“情節(jié)特別嚴重”系法律適用錯誤”，應當適用《2019年解釋》，并據此改判劉順豐有期徒刑四年十個月。

另一種意見認為，《2018年解釋》是針對利用pos機套現行為專門做出的規(guī)定，是特別法，應當適用《2018年解釋》。天津市第一中級人民法院在金逸涵組織、領導、參加黑社會性質組織、非法經營案（（2021）津01刑終95號）和趙茜楠組織、領導、參加黑社會性質組織、非法經營案（（2020）津01刑終403號）中即持此種觀點，認為“關于上訴人金逸涵非法經營的犯罪數額是否屬于“情節(jié)特別嚴重”，以及原審判決量刑是否過重的問題。經查，金逸涵利用其銷售的POS機，通過虛構的交易方式，進行信用卡套現、代還等業(yè)務，從中收取手續(xù)費，將他人信用卡的錢套現后收取手續(xù)費。應按照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信用卡管理司法解釋》）第十二條“違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持有人直接支付現金，情節(jié)嚴重的，應當依據《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰”的規(guī)定，依法予以處罰。再查，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法從事資金支付解釋》）第一條共有四項，分別規(guī)定“非法從事資金支付結算業(yè)務”的四種情況，其中第一項為“使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的，屬于非法從事資金支付結算業(yè)務”，另三項規(guī)定了“非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的”等情況，該規(guī)定包含但不限于使用信用卡套現行為。故《非法從事資金支付解釋》規(guī)定屬于一般性規(guī)定，《信用卡管理司法解釋》的規(guī)定屬于特別規(guī)定，應按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，確定法律適用。綜上，應按照《信用卡管理司法解釋》第十二條第二款“數額在五百萬元以上的，屬刑法第二百二十五條規(guī)定的情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定，認定上訴人金逸涵非法經營，情節(jié)特別嚴重，并依法予以處罰”。

筆者觀點：

結合最高人民法院姜永義、陳學勇、陳新旺三位法官撰寫的《<關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》一文，從辯護工作的實際出發(fā)，筆者認可第二種觀點。

最高院三位法官認為，關于虛構支付結算情形，即使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的。傳統(tǒng)的信用卡套現行為，一般是指使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金的行為。為打擊頻繁出現的信用卡套現行為，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信用卡管理司法解釋》）第十二條規(guī)定：違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節(jié)嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。但隨著互聯網支付的興起，支付結算的方式、方法發(fā)生了很大變化，支付方法包括但不限于POS機等終端機具，還包括其他各種受理終端和網絡支付接口；套現的行為、方式也呈多樣化，包括但不限于信用卡套現行為，還包括以各種非法方式向指定付款方支付貨幣資金的行為。據此，《解釋》第一條第一項規(guī)定，使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的，屬于“非法從事資金支付結算業(yè)務”情形?！枰⒁獾氖牵庞每ㄌ赚F行為屬于虛構支付結算行為的一種形式，本《解釋》的規(guī)定屬于一般規(guī)定，《信用卡管理司法解釋》關于信用卡套現行為的規(guī)定屬于特別規(guī)定，按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，對于信用卡套現行為的認定適用《信用卡管理司法解釋》，對于其他虛構支付結算行為的認定適用本《解釋》。

同時，根據2022年4月29日最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十一條第4項規(guī)定，對于“使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金”的行為構成非法經營罪的立案追訴標準，《立案標準二》采取了與《2018年解釋》一致的規(guī)定。據此也可以看出，對于利用POS機刷卡套現的行為，構成非法經營罪的，應當適用《2018年解釋》。

雖然有人提出，最高院法官撰寫的《理解與適用》不是法的淵源，不能作為裁判依據直接適用。認為應當從有利于被告人角度出發(fā)，適用《2019年解釋》規(guī)定。但是筆者認為，最高院法官撰寫的關于司法解釋的《理解與適用》在司法實踐中潛在的指導意義不可忽略。比如最高院四位法官在《〈關于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文中，在上位法沒有明文規(guī)定且最高院無法律解釋權的前提下，將“口淫”理解為刑法意義上的“賣淫”行為。由此導致很多基層司法機關直接依據該《理解與適用》的思路，將“口淫”行為按照刑法意義上的“賣淫”行為予以打擊。雖然該種行為明顯違反罪刑法定原則，但作為辯護律師，我們在注重法律辯護的同時，還應當考慮到受訴地司法機關對于此類案件的審判慣例。比如青海省海東市中級人民法院在李某1非法經營罪二審案中，就采納檢察機關的抗訴意見，認為一審判決適用《2019年解釋》系法律適用錯誤，量刑畸輕。雖有上訴不加刑原則，但決定啟動審判監(jiān)督程序，重新適用《2018年解釋》對案件進行審理。因此，對于涉及此類問題，筆者認為我們應當向當事人提前釋明案件可能產生的結果，避免因為后期案件結果不理想帶來的潛在執(zhí)業(yè)風險。

作者簡介：

朱旭肇律師

上海靖予霖（天津）律師事務所專職律師

醉駕案件研究與辯護部主任

畢業(yè)于中央司法警官學院偵查學專業(yè)，在校期間高分通過司法考試。律師執(zhí)業(yè)以來專門從事刑事案件代理工作，主要從事刑事辯護和刑事代理業(yè)務。至今獨自或參與辦理各種刑事案件近百件，其中數十件取得了撤銷案件、不起訴、取保候審、緩刑等良好的辯護效果，辯護工作受到委托人的高度認可。

部分親辦案件：

1. 張某某非法控制計算機系統(tǒng)案：本案系流量劫持網路犯罪案件，經辯護，檢察機關最終以幫助信息網絡犯罪活動罪對張某某提起公訴，最終以幫信罪判處有期徒刑十個月。

2.牛某某非法買賣、運輸危險物質案：當事人無證運輸液化天然氣，后因客戶使用不當造成爆炸。公安機關以非法買賣、運輸危險物質罪將當事人刑事拘留，檢察機關提前介入案件，經辯護，最終公安機關將案件轉為行政違法案件，對牛某某拘留14天后撤銷案件。

3. 董某某跑分案：當事人使用自己名下支付寶賬戶為境外賭博網站提供跑分服務，涉案金額近3000萬元。律師在審查起訴階段介入閱卷后發(fā)現，本案應當定性為幫助信息網絡犯罪活動罪，且上游犯罪事實并未查清，因此無法證明當事人構成幫信罪。檢察機關最終采納律師意見，對當事人做出事實不清不起訴處理。

4.何某某重大責任事故案：當事人在指揮學員駕駛塔吊過程中造成地下指揮人員死亡，律師介入后，指導當事人積極認罪認罰，協(xié)調單位賠償被害人家屬損失并取得諒解。經過辯護，移送審查起訴后檢察機關做出不起訴決定。

5.唐某某幫助信息網絡犯罪活動案：當事人與他人合作開發(fā)用于詐騙的軟件出租出售，獲利1萬余元。公安機關以詐騙罪刑事拘留，家屬在刑拘后第二天當即委托律師介入辯護。經辯護，檢察院不批準逮捕并且變更罪名為幫助信息網絡犯罪活動罪，后被判處緩刑。

6.曹某某串通投標案：當事人參與3次串通投標，涉案金額一千余萬元。律師在刑事拘留后介入，經過辯護，拘留37天后檢察院不批準逮捕，公安機關變更強制措施為取保候審。一審階段由于當事人同時涉嫌危險駕駛罪以及曾因嫖娼被治安拘留，社區(qū)評估報告認為不適宜適用緩刑。律師提出檢察機關認為可以適用緩刑的量刑建議比社區(qū)評估報告更具有可采性，后法院采納律師觀點，對被告人判處緩刑。

7.王某故意傷害案：經過辯護，檢察院不準逮捕，移送審查起訴后檢察院做出不起訴決定。

8. 左某某故意傷害案：經過辯護，移送審查起訴后檢察院做出不起訴決定。

9.耿某某非法拘禁案，經過辯護，檢察院以事實不清不批準逮捕。

10. 陳某某幫助信息網絡犯罪活動案，經過辯護，檢察院以事實不清不批準逮捕，公安機關變更強制措施為取保候審。

11. 徐某某幫助信息網絡犯罪活動案，經過辯護，檢察院不批準逮捕，公安機關變更強制措施為取保候審，后判處緩刑。

12. 朱某某開設賭場案，經過辯護，拘留后第30天公安機關對其取保候審。

13. 鄭某某掩飾隱瞞犯罪所得案，經過辯護，檢察院以事實不清不批準逮捕，公安機關變更強制措施為取保候審。

14. 杜某某詐騙案（電話引流），經過辯護，檢察院以事實不清不批準逮捕，公安機關變更強制措施為取保候審。

15. 李某某非法吸收公眾存款案，經過辯護，公安機關對其刑事拘留20天后取保候審。

16. 孟某某聚眾斗毆案，經過辯護，檢察院以事實不清不批準逮捕，公安機關變更強制措施為取保候審，后撤銷案件。

17. 高某受賄案（正處級），經過辯護，檢察院不批準逮捕，對其變更強制措施為取保候審，后判處緩刑。

18.石某某假冒注冊商標案（假冒兩種注冊商標），經過辯護，檢察院不批準逮捕，公安機關變更強制措施為取保候審，后判處緩刑。