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一、海南省?？谑旋埲A區(qū)人民法院審判案例
案情簡介：
海南省海口市龍華區(qū)人民檢察院指控：被告人林某系?？谑心呈称饭I(yè)有限公司會計，其在2015年至2017年間，利用招商銀行、建設銀行、平安銀行送給海口市某食品工業(yè)有限公司、海南某農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)有限公司、海南某農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)有限公司、儋州某家居店等四家企業(yè)的六臺P**機為其朋友范某、符某、黃某、黎某1及自己刷信用卡套現(xiàn)還款。
經(jīng)查，被告人林某及范某、符某、黃某、黎某1與?？谑心呈称饭I(yè)有限公司、海南某農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)有限公司、海南某農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)有限公司、儋州某家居店等四家企業(yè)之間并無真實交易，林某利用四家公司POS機刷信用卡套現(xiàn)僅是用于償還個人及范某、符某、黃某、黎某1的多張信用卡欠款，共計套現(xiàn)筆數(shù)599筆，金額共計人民幣11548545.66元。
公訴機關認為，被告人林某違反國家規(guī)定，多次使用銷售點終端POS機，以虛構交易的方式向信用卡持有人直接支付現(xiàn)金共計人民幣11548545.66元，情節(jié)特別嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項之規(guī)定，應當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。
一審判決：
一審法院認為，被告人林某違反國家規(guī)定，多次使用銷售點終端POS機，以虛構交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，刷卡套現(xiàn)共計人民幣11548545.66元，非法從事資金支付結算業(yè)務，擾亂國家正常的金融秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪，應予懲處。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，指控的罪名成立。判決如下：
被告人林某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。罰金限在本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。
二審判決：
二審法院認為，上訴人林某違反國家規(guī)定，使用銷售點終端POS機，虛構交易，向指定付款方支付貨幣資金人民幣11548545.66元，屬于非法從事資金支付結算業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪，應予懲處。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》自2019年2月1日起施行，當然適用于正在審理中的案件，因此該解釋適用于本案。因本院審理期間新的司法解釋具體適用問題，導致原判決量刑事實錯誤，量刑失當，應予糾正。判決如下：
撤銷?？谑旋埲A區(qū)人民法院刑事判決對林某的量刑部分。
上訴人林某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣四萬六千一百九十四元二角。
二、一審判刑三年，二審改判一年八個月的原因
一審判決依據(jù)：
一審法院根據(jù)查明的事實，認定被告人林某犯非法經(jīng)營罪，數(shù)額為人民幣11548545.66元，屬于擾亂市場秩序情節(jié)嚴重，其違法所得依法核定為人民幣11548.55元。一審法院判決根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》認定林某犯非法經(jīng)營罪，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重。據(jù)此，判處被告人林某有期徒刑三年。
二審改判的依據(jù)：
二審法院認為，上訴人林某違反國家規(guī)定，使用銷售點終端POS機，虛構交易，向指定付款方支付貨幣資金人民幣11548545.66元，屬于非法從事資金支付結算業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪，應予懲處?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》自2019年2月1日起施行，當然適用于正在審理中的案件，因此該解釋適用于本案。據(jù)此，依法改判為判處上訴人林某有期徒刑一年八個月。
三、案例分析總結
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
林某非法套現(xiàn)資金總額為人民幣11548545.66元，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》認定，林某屬于情節(jié)特別嚴重，依法應當判處五年以上有期徒刑。因為，根據(jù)一審查明的事實，認定林某有自首情節(jié)，所以，一審判處有期徒刑三年。
二審期間，因為根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，應當認定林某屬于情節(jié)嚴重，應當在五年以下判處，所以，二審改判有期徒刑一年八個月。
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