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利用pos機犯罪的類型
來源： 雷天文 刑事實務(wù)
作者：雷天文（浙江京衡律師事務(wù)所合伙人）
地下錢莊，是民間對從事地下非法金融業(yè)務(wù)的一類組織的俗稱。根據(jù)1998年6月30日國務(wù)院頒布施行的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第3條規(guī)定，非法金融機構(gòu)，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動的機構(gòu)。因此，地下錢莊屬于非法金融機構(gòu)。
地下錢莊犯罪主要涉及非法經(jīng)營罪(刑法第225條）、洗錢罪（刑法第191條）兩個罪名。
1、地下錢莊非法經(jīng)營罪的認(rèn)定
非法經(jīng)營罪的認(rèn)定，首先要掌握本罪中的“違法國家規(guī)定”、“經(jīng)營行為”的含義。
根據(jù)刑法第96條規(guī)定，“違反國家規(guī)定”，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。2011年4月8日，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中,對“違反國家規(guī)定”中的“國家規(guī)定”內(nèi)涵作了擴展，即除了刑法第96條規(guī)定的全國人大及其常委會、國務(wù)院等制定法律法規(guī)之外，還包括以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件[footnoteRef:1]、司法解釋等。
實踐中，還存在以下兩種情形的“國家規(guī)定”，一是若“國家規(guī)定”設(shè)有授權(quán)下位階的規(guī)章確立非法經(jīng)營行為的種類的條款，則該規(guī)章也可以成為判斷的依據(jù)；二是“國務(wù)院通知”雖然不是行政機關(guān)的立法活動，卻是由國務(wù)院制定的（以批轉(zhuǎn)的形式頒布的）、針對不特定的行政管理相對人的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)歸入刑法第96條中的“規(guī)定的行政措施”之列，屬于“國家規(guī)定”。
因而，某種程度上，司法實踐已經(jīng)以司法解釋或部門規(guī)章取代法律位階更高的“國家規(guī)定”。
我國刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，雖然在刑法條文中并沒有明確規(guī)定該罪的成立必須以營利為目的。但是，既然本罪是非法經(jīng)營罪，其構(gòu)成要件行為必然只能是非法的經(jīng)營行為。因此，行為人主觀上的營利目的是不言而喻的。沒有經(jīng)營目的的行為根本不可能是經(jīng)營行為，因此，在刑法條文中完全沒有必要贅述以營利為目的。
地下錢莊非法經(jīng)營罪認(rèn)定的法律依據(jù)主要包括：刑法第225條、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、《外匯管理條例》、兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》、兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、最高人民法院《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《支付結(jié)算辦法》、《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》等。地下錢莊非法經(jīng)營罪行為模式可劃分為支付結(jié)算型、外匯買賣型兩類。
（一）支付結(jié)算型犯罪認(rèn)定
根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第3條，支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。該類型常見的入罪情形有：
1、經(jīng)營信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)。
信用卡套現(xiàn)，實踐中一般表現(xiàn)為使用受理終端或網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，通過虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式，在未發(fā)生真實商品交易的情況下，變相將信用卡的授信額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，支付給信用卡持卡人的行為。行為人在套現(xiàn)過程中一般通過收取一定比例的手續(xù)費來謀取不法利益。
根據(jù)《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法》第51條，受理終端，是指通過銀行卡信息(磁條、芯片或銀行卡賬戶信息)讀取、采集或錄入裝置生成銀行卡交易指令，能夠保證銀行卡交易信息處理安全的各類實體支付終端。如POS機，ATM機等。
網(wǎng)絡(luò)支付接口，是指收單機構(gòu)與網(wǎng)絡(luò)特約商戶基于約定的業(yè)務(wù)規(guī)則，用于網(wǎng)絡(luò)支付數(shù)據(jù)交換的規(guī)范和技術(shù)實現(xiàn)。如PayPal、支付寶、財付通等。
案例1：利用POS機套現(xiàn)——周某某非法經(jīng)營案 【案號：（2015）東中法刑二終字第245號】
2013年3月開始，周某某以其經(jīng)營的文具批發(fā)部、禮品店、經(jīng)營部等多家商戶，申請辦理多臺POS機，使用POS機，通過虛構(gòu)消費為謝某等人進行信用卡套現(xiàn)以及將前次套取金額償還后再次重復(fù)套現(xiàn)（俗稱“養(yǎng)卡”），并收取一定的手續(xù)費。至2014年11月，周某某以上述方式共非法向上述信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金約154萬元人民幣，“養(yǎng)卡”涉案金額約2194萬元，共獲利約7萬元人民幣。
周某某違反國家規(guī)定，使用POS機以虛購交易等方法，用信用卡進行貨幣給付及其資金清算，用信用卡套現(xiàn)以及將前次套取金額償還后再次重復(fù)套現(xiàn)的養(yǎng)卡行為，并收取一定手續(xù)費，都屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。
實踐中，該類型犯罪數(shù)量占支付結(jié)算型地下錢莊犯罪總數(shù)90%以上。
2、經(jīng)營“螞蟻花唄”套現(xiàn)業(yè)務(wù)。
“螞蟻花唄”，是重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司開發(fā)的小額信貸產(chǎn)品，其特點是用戶在淘寶、天貓和部分外部商家消費時，可選擇由“螞蟻花唄”先行墊付貨款，在規(guī)定的還款日之前向“螞蟻花唄”償還欠款無需支付利息及其他費用，但其不具備直接提取現(xiàn)金的功能。
案例2：利用 “螞蟻花唄”套現(xiàn)——杜某某非法經(jīng)營案【案號：（2017）渝0105刑初817號】
2015年7月，被告人杜某某與杜某1等人共謀串通淘寶用戶，在淘寶網(wǎng)店鋪虛構(gòu)商品交易，利用“螞蟻花唄”套現(xiàn)，并從中收取手續(xù)費。其具體手法是，杜某某、杜某1等人向杜某2（另案處理）等人購得可以使用“螞蟻花唄”支付的淘寶店鋪后，通過中介人員將店鋪的鏈接發(fā)送給意圖套現(xiàn)的淘寶用戶，淘寶用戶則根據(jù)其套現(xiàn)的金額點擊鏈接購買同等價值的商品，同時申請由“螞蟻花唄”代為支付貨款。杜某某、杜某1所掌控的淘寶店鋪的支付寶賬戶在收到貨款后，淘寶用戶在無真實商品交易的情況下即在購物頁面確認(rèn)收貨隨即再申請退貨，杜某某、杜某1等人扣除7%-10%的手續(xù)費后，將剩余的款項轉(zhuǎn)入淘寶用戶的支付寶賬戶。
杜某某等人購得淘寶網(wǎng)店鋪后，通過中介人員串通多名淘寶用戶，虛構(gòu)交易2500余筆，利用“螞蟻花唄”套取470萬余元，杜某某從中獲利6000余元。其行為擾亂了市場經(jīng)濟秩序，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
3、非法、有償提供網(wǎng)絡(luò)支付接口。
網(wǎng)絡(luò)支付，是指依托公共網(wǎng)絡(luò)或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡(luò)在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付、移動電話支付、固定電話支付、數(shù)字電視支付等。
該類案件行為模式為，行為人向第三方支付公司取得支付接口后，將網(wǎng)絡(luò)支付接口非法散接、提供給其他網(wǎng)絡(luò)注冊商戶用于收付款項，行為人并從中按約定比例收取費用。
該類案件數(shù)量多，涉案金額巨大，但司法機關(guān)很少以非法經(jīng)營罪處罰，只是對其中出現(xiàn)的其他犯罪予以處罰。6月19日，麗水網(wǎng)報道的縉云公安成功破獲“12.3”特大非法經(jīng)營案[footnoteRef:4]，基本案情：涉案深圳凱因卡德公司、北京虹輝公司均無第三方支付牌照。深圳凱因卡德公司利用銀行監(jiān)管漏洞，開辟支付通道，研發(fā)“輪詢策略系統(tǒng)”后，非法批量注冊未經(jīng)真實性審核的150余萬企業(yè)商戶，利用第三方支付公司接口進行收單。深圳凱因卡德公司非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，約定費率后發(fā)展北京虹輝公司等十多個渠道商。北京虹輝公司則拓展下游網(wǎng)絡(luò)賭博平臺，賭博平臺包括亞博、澳門太陽城、AG國際等數(shù)十個，形成一條完整的黑灰資金產(chǎn)業(yè)交易通道。在開展非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)中，深圳凱因卡德、北京虹輝公司兩家分別非法獲利1700余萬元、600余萬元。
之前，已有同類案件以非法經(jīng)營罪判決的案例。
案例3：彭某某非法經(jīng)營案【案號：（2018）蘇0826刑初404號】
2011年12月26日至2013年11月28日，被告人彭某某與王某某（已判決）共同出資成立重慶馳楓科技有限公司，在未取得《支付業(yè)務(wù)許可證》的情況下，通過向國付寶、銀生寶等第三方支付平臺申請支付接口，再由聚付通網(wǎng)站平臺（系重慶馳楓科技有限公司支付網(wǎng)站）將支付接口散接至聚付通網(wǎng)站注冊商戶的方式非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。在此期間，彭某某等人通過重慶馳楓科技有限公司非法為中寶、永樂等網(wǎng)站提供資金支付和結(jié)算業(yè)務(wù)。彭某某非法經(jīng)營數(shù)額人民幣1.5億元，從中獲利計人民幣140萬元。
被告人彭某某違反國家規(guī)定，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
4、非法發(fā)行多用途商業(yè)預(yù)付卡。
根據(jù)《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第2條，預(yù)付卡的發(fā)行與受理屬于非金融機構(gòu)支付服務(wù)。
國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行、監(jiān)察部等部門《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見的通知》（國辦發(fā)〔2011〕25號）規(guī)定，未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機構(gòu)不得發(fā)行多用途預(yù)付卡，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，按非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)予以查處。
《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》第2條，單用途商業(yè)預(yù)付卡是指從事零售業(yè)、住宿和餐飲業(yè)、居民服務(wù)業(yè)的企業(yè)發(fā)行的，僅限于在本企業(yè)或本企業(yè)所屬集團或同一品牌特許經(jīng)營體系內(nèi)兌付貨物或服務(wù)的預(yù)付憑證，包括以磁條卡、芯片卡、紙券等為載體的實體卡和以密碼、串碼、圖形、生物特征信息等為載體的虛擬卡。第5條，商務(wù)部負(fù)責(zé)全國單用途卡行業(yè)管理工作?？h級以上地方人民政府商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)單用途卡監(jiān)督管理工作。
案例4：付某某非法經(jīng)營罪案【案號：（2018）晉08刑終123號】
2012年3月份，被告人付某某在無任何批文手續(xù)的情況下，以云天房地產(chǎn)集團公司名義非法發(fā)行商業(yè)預(yù)付卡，發(fā)行總量共計1.5億元人民幣，已支付8000萬元，剩余5000萬元在市場流轉(zhuǎn)，庫存2000萬元。期間，云天房地產(chǎn)集團公司與多家商戶聯(lián)盟簽訂云天商業(yè)預(yù)付卡的聯(lián)營合同，聯(lián)營商戶涉足行業(yè)包括：餐飲、酒店、服裝、煙酒土特產(chǎn)、電器、加油站等。其發(fā)行的預(yù)付卡系多用途預(yù)付卡，其中部分用于民間借貸充當(dāng)?shù)盅何锲?，部分用于?lián)營商戶消費刷卡，至今仍有7000萬元流通于社會還未支付。
付某某違反國家規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行許可，發(fā)行多用途商業(yè)預(yù)付卡，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
5、經(jīng)營對公賬戶套現(xiàn)業(yè)務(wù)。
《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》第8條 ，銀行結(jié)算賬戶的開立和使用應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，不得利用銀行結(jié)算賬戶進行偷逃稅款、逃廢債務(wù)、套取現(xiàn)金及其他違法犯罪活動。
案例5：卓某某非法經(jīng)營案 【案號：（2018）粵1973刑初314號 】
2014年10月份起，被告人卓某某在沒有真實貿(mào)易的情況下，利用其開設(shè)的深圳市XX華建材店、深圳市XX建材商行、深圳市XX建材商行等空殼個體戶的對公賬戶收取上家公司的款項后，將收到的款項通過網(wǎng)絡(luò)銀行或者柜員機轉(zhuǎn)賬至其個人賬戶或者其控制的他人個人賬戶的方式，在扣除自己的萬分之七和介紹人萬分之六的利潤后，將剩下的款項轉(zhuǎn)賬給上家客戶的私人賬戶，從而非法獲利。
卓某某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
6、經(jīng)營轉(zhuǎn)賬支票套現(xiàn)業(yè)務(wù)。
轉(zhuǎn)賬支票套現(xiàn)業(yè)務(wù)，即非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)，俗稱“支票串現(xiàn)金”。
《票據(jù)法》第83條，支票中專門用于轉(zhuǎn)賬的，可以另行制作轉(zhuǎn)賬支票，轉(zhuǎn)賬支票只能用于轉(zhuǎn)賬，不得支取現(xiàn)金。
案例6：姚某某非法經(jīng)營案 【案號：（2017）粵0106刑初164號】
自2013年開始，被告人姚某某先后雇傭他人，利用其控制的廣州市天河區(qū)大觀英軒商貿(mào)行、珠海栢高金融投資管理有限公司、廣州市天河區(qū)大觀長信建材貿(mào)易行、廣州市天河區(qū)天平盛奧欣建材經(jīng)營部等單位的名義，在沒有真實貿(mào)易往來的情況下，接受客戶歐某等個人和單位的銀行支票，將支票資金入賬，之后再按照客戶的要求提現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬到客戶的指定賬戶，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，從中收取非法支付結(jié)算金額千分之三至千分之七不等的手續(xù)費。
姚某某違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
7、擅自經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)。
結(jié)匯是指企業(yè)或個人按照匯率將買進外匯和賣出外匯進行結(jié)清的行為。
售匯是指外匯指定銀行將外匯賣給外匯使用者，并根據(jù)交易行為發(fā)生之日的人民幣匯率收取等值人民幣的行為。
《外匯管理條例》第46條，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的，………構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
國家外匯管理局《關(guān)于進一步完善個人結(jié)售匯業(yè)務(wù)管理的通知》（匯發(fā)〔2009〕56號）規(guī)定，個人不得以分拆等方式規(guī)避個人結(jié)匯和境內(nèi)個人購匯年度總額管理。
案例7：陳某非法經(jīng)營案【案號：（2016）浙0302刑初875號】
2014年1月至2015年5月間，被告人陳某及陳某1（另案處理）等人為美國速匯金公司從事結(jié)匯、轉(zhuǎn)賬等業(yè)務(wù)。速匯金公司在美國收取華僑客戶需要匯至國內(nèi)的美元資金后，為規(guī)避銀行限額管理，利用多人名義將外匯分拆匯入國內(nèi)，并冒用大量無關(guān)人員身份作為收款人，后由陳某1至中國工商銀行溫州市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)支行，利用上述冒用的收款人身份進行結(jié)匯，結(jié)匯后的人民幣資金全部轉(zhuǎn)入被告人陳某控制的銀行卡賬戶，之后由被告人陳某根據(jù)每個華僑客戶的匯款金額計算出相應(yīng)的人民幣轉(zhuǎn)入客戶指定的國內(nèi)銀行賬戶，公司從中收取匯款金額的1%-1.2%的手續(xù)費。
我國規(guī)定個人結(jié)匯年度總額限制為5萬美元，但被告人陳某等人規(guī)避國家外匯限額管理，通過上述冒用他人身份分拆結(jié)匯的非法手段幫助16名客戶結(jié)匯共計3371萬余元人民幣，從中收取手續(xù)費超過33萬元人民幣，其行為屬于從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
（二）外匯經(jīng)營型犯罪的認(rèn)定
外匯經(jīng)營型地下錢莊犯罪主要包括倒買倒賣外匯、變相買賣外匯兩類情形。實踐中，該類犯罪的認(rèn)定較為簡單。
8、倒買倒賣外匯。
倒買倒賣外匯指不法分子在國內(nèi)外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價。此類錢莊俗稱為“換匯黃?！?。
案例8：宋某某非法經(jīng)營罪案 【案號：（2017）浙0782刑初950號】
2014年5月至11月期間，被告人宋某某多次在義烏市稠州北路475號向鐘某（已判刑）等人收購美元，并將所收購美元賣于王某（另案處理）等人，每一萬美元可以得人民幣10至20元的好處。被告人宋其兵與鐘某非法交易金額達58萬余美元，與王某的非法交易金額達28萬余美元。
被告人宋某某在國家規(guī)定的交易場所以外買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
9、變相買賣外匯。
采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現(xiàn)貨幣價值轉(zhuǎn)換的行為，資金不發(fā)生跨境流動，即以境內(nèi)外“對敲”方式進行資金跨國（境）兌付。
案例9：羅某某、莫某某等人非法經(jīng)營案 【案號：（2007）滬一中刑初字第133號】
從2004年起，新加坡籍羅某某、莫某某等4人先后受新加坡歡裕公司負(fù)責(zé)人巫某某指使，以上海浦城路、蘇州市獅山路兩處民居作為地下營業(yè)點，在沒有獲得我國金融管理機構(gòu)批準(zhǔn)的情況下，利用羅某某、莫某某名義在蘇州市工行、農(nóng)行等各大銀行開設(shè)多個私人儲蓄賬戶，采用境內(nèi)支付和收取人民幣資金、境外收取和支付相應(yīng)外匯資金的方式，擅自在我國外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外從事新加坡和中國之間外匯(主要是新加坡元 )與人民幣的買賣業(yè)務(wù)，從中賺取匯率點差。4名被告人使用在中國銀行、中國工商銀行、中國建設(shè)銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行等11家銀行開設(shè)的68個私人儲蓄賬戶，進行人民幣與外幣的跨境匯兌。經(jīng)審計，涉案金額達53億余元人民幣。
2007年8月6日，這起上海最大規(guī)模的涉外“地下錢莊”案由上海市第一中級人民法院作出一審判決。羅懷韜、莫國基等被告人以非法經(jīng)營罪分別被判處有期徒刑14年至9年不等有期徒刑。
2、地下錢莊洗錢罪的認(rèn)定
洗錢的本質(zhì)在于掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的性質(zhì)和來源，使非法收益變?yōu)楹戏ㄙY金。
《刑法》191條規(guī)定的洗錢罪的上游犯罪限于毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等七類犯罪。
洗錢罪認(rèn)定的難點在于行為人主觀上明知的認(rèn)定。最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，對認(rèn)定“明知”進行的列舉，屬于事實推定，是允許辯方反證的。
行為人實施上游犯罪之后在我國境內(nèi)進行自洗錢行為，根據(jù)關(guān)于事后行為不可罰以及吸收犯的一般理論，通常都是以上游犯罪一罪處理，我國立法對自洗錢行為不以洗錢罪處罰。
案例10：梅某某洗錢案 【案號：（2007）滬一中刑初字第133號】
2011年6月至2014年9月間，被告人梅某某在明知其丈夫黃某某（另案處理）交給其保管的資金是黃某某涉嫌受賄犯罪所得的情況下，為黃某某掩飾、隱瞞其受賄財物的來源和性質(zhì)，經(jīng)與黃某某共同商議后，梅某某用黃某某交給其保管的犯罪所得的資金，以其本人或親屬名義先后在廣州購買6套房產(chǎn)（經(jīng)審計，購買房產(chǎn)價值共計人民幣64300942元，購買汽車、理財產(chǎn)品等。經(jīng)統(tǒng)計，從2011年至案發(fā)，被告人梅某某協(xié)助其丈夫黃某某洗錢的數(shù)額合計人民幣71704276.48元、港幣38.61元、美元4.41元。
二審法院對本案被告人梅某某主觀明知進行了如下論證，1.梅某某與黃某某均是居住境內(nèi)的中國籍公民，其兩人卻前往香港辦理結(jié)婚手續(xù)，顯然有意隱瞞婚姻狀況；梅某某辦理結(jié)婚手續(xù)的見證人是黃某某至親，梅某某亦多次供述其常與行賄黃某某之行賄人相聚吃飯，再結(jié)合梅某某與黃某某認(rèn)識不久即共同生活、黃某某將大量的賄款交與梅某某保管和處理等情形，可見黃某某是高度信賴梅某某的，不存在黃某某向梅某某隱瞞其國家工作人員身份的理由；梅某某在2008年、2010年，刻意借用其遠(yuǎn)在外地的近親屬身份購買豪宅，亦說明其知道購房款項來源的不合法、具有隱匿財產(chǎn)來源的意圖。綜上，認(rèn)定梅某某于2011年前已清楚知道黃某某國家工作人員身份、涉案巨款源于黃某某利用其職務(wù)便利受賄所得的證據(jù)充分。2.黃某某身為國家工作人員，收入中等，故黃某某、梅某某均不可能以其合法收入支付購買涉案豪宅、豪車等消費、投資。由此可見，梅某某、黃某某所購之豪宅等贓物的資金均源于賄款，贓物出租所得之租金亦為犯罪所得孳息，梅某某及其辯護人認(rèn)為贓物中有其個人合法財產(chǎn)的意見并不成立。二審法院裁定駁回上述，維持原判。
（三）實務(wù)認(rèn)定中應(yīng)注意的三類出罪情形
1、行為人主觀上不具有經(jīng)營目的。
如劉漢非法經(jīng)營案 【案號：（2014）鄂刑一終字第00076號】。被告人劉漢被指控于2001年12月至2010年6月，為歸還境外賭債，通過漢龍集團及其控制的相關(guān)公司，將資金轉(zhuǎn)人另案處理的范榮彰控制的公司賬戶，范榮彰后通過地下錢莊將5億多人民幣兌換成港幣為劉漢還債。對于上述行為，一審湖北咸寧中院2014年5月22日判決認(rèn)定劉漢構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人劉漢提出上訴。湖北省高級人民法院審理后認(rèn)為，上訴人劉漢為償還境外賭債的兌換外幣行為，因不具有營利目的，不屬于經(jīng)營行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
2、從事商業(yè)匯票中介業(yè)務(wù)。
最高人民法院檢察院公訴廳（史衛(wèi)忠、李瑩）于2012年7月27日的《檢察日報》中刊登了《銀行承兌匯票中介業(yè)務(wù)不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪》的文章，明確表示民間銀行承兌匯票中介業(yè)務(wù)不屬于票據(jù)貼現(xiàn)，不屬于非法結(jié)算業(yè)務(wù)，因此不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。最高檢向浙江省檢察院的復(fù)函中也明確票據(jù)中介不構(gòu)成犯罪。
如馬某非法經(jīng)營案【案號：（2015）一中刑初字第0030號】。公訴機關(guān)指控，2013年1月至9月期間，被告人馬某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，伙同劉某2、曹某2（均另案處理）非法倒賣銀行承兌匯票1876張，票面金額共計人民幣13.4億元。法院審理認(rèn)為，關(guān)于馬某是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪方面，綜合本案相關(guān)證據(jù)，可以認(rèn)定馬某與案外人之間存在大量倒賣銀行承兌匯票的行為，但我國刑法對倒賣銀行承兌匯票的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪未予明確界定，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！被谀壳胺刹o明確規(guī)定認(rèn)定倒賣銀行承兌匯票構(gòu)成非法經(jīng)營罪，合議庭認(rèn)為，不應(yīng)支持公訴機關(guān)的相關(guān)指控，馬某的非法經(jīng)營罪名不能成立。
3、以發(fā)放高利放貸為業(yè)行為。
2012年12月26日，最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)（（2012）刑他字第136號）中，認(rèn)為以發(fā)放高利放貸為業(yè)行為，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
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