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星支付pos機常見問題解決方法
“退出”作為私募基金運作中的最后一個流程，對外通常指私募基金所投目標資產(chǎn)達到既定退出條件時，由私募基金作為主體，將持有的資產(chǎn)進行出售或轉(zhuǎn)讓，以實現(xiàn)基金主體收回基金投資和預(yù)期收益；對內(nèi)則指投資者對基金剩余財產(chǎn)進行分配，實現(xiàn)收回投資款本金的同時，獲取一定的利潤回報。
通常情況下，底層資產(chǎn)順利變現(xiàn)，投資者能夠在獲取一定利潤回報后，順利退出私募基金，自然皆大歡喜。但若出現(xiàn)基金虧損，或基金投向的底層資產(chǎn)難以變現(xiàn)等情況，投資者無法順利退出私募基金的情況也時有發(fā)生。
實踐中，投資者希望順利退出私募基金時，“退出條件是否成就”“底層資產(chǎn)是否完成清算”，往往是基金管理人抗辯的主要理由，也是裁判者審理的要點。
鑒于上述，本文擬對既往司法實踐中，投資者與管理人就私募基金退出問題發(fā)生糾紛時，涉及到“基金退出條件”“底層資產(chǎn)清算”“投資者代位行權(quán)”等問題的相關(guān)案例進行歸納梳理，以期提供參考。
01
管理人行為導(dǎo)致退出條件不成就的，視為退出條件已成就
1. 相關(guān)案例
案例1：鄧某君與珠海橫琴瀾潾基金管理有限公司、上海張創(chuàng)元祐資產(chǎn)管理有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案
審理法院：江西省南昌市東湖區(qū)人民法院
案號：（2020）贛0102民初697號
裁判要旨：
基金管理人作為協(xié)議相對方，在協(xié)議中已同意投資者與第三方的份額轉(zhuǎn)讓行為，卻未積極主動去基金托管人處辦理基金變更登記手續(xù)，其行為屬于“當事人為自己的利益不正當阻止條件成就”，應(yīng)視為協(xié)議生效條件已成就。
裁判理由：
原告（乙方）與被告方某（甲方）、珠海橫琴瀾潾基金管理有限公司（丙方）簽訂的《基金份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，系當事人真實意思表示,合同的形式及內(nèi)容未違反國家法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定,屬合法有效,各方應(yīng)按約履行合同義務(wù)。協(xié)議第八條約定的生效條件雖為“本協(xié)議經(jīng)甲乙雙方簽字后，報丙方批準并蓋章，然后由上海銀行變更登記手續(xù)”，但由于被告海橫琴瀾潾基金管理有限公司作為基金管理人及該協(xié)議的相對方，在協(xié)議中已同意原告與被告方某份額轉(zhuǎn)讓行為，卻未積極主動去與基金托管人辦理基金變更登記手續(xù)，其行為屬于法律規(guī)定的“當事人為自己的利益不正當阻止條件成就”，應(yīng)視為條件已成就。且該生效條件與協(xié)議第二條第二項、第四項約定的“份額轉(zhuǎn)讓日為2019年7月12日，甲方應(yīng)按前款規(guī)定的轉(zhuǎn)讓金額及轉(zhuǎn)讓費劃入本基金的募集賬戶；注冊登記機構(gòu)在核實款項到賬后，辦理份額的轉(zhuǎn)讓過戶，并將相應(yīng)資金劃入乙方原認購基金的銀行賬戶或指定賬戶”相沖突。據(jù)此，可認定該協(xié)議已生效。
案例2：濟寧市兗州區(qū)惠民城建投資有限公司與上海明匠智能系統(tǒng)有限公司、濟寧明匠智能系統(tǒng)有限公司、深圳新奧投資基金管理有限公司合伙企業(yè)財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓糾紛案
審理法院：山東省濟寧市兗州區(qū)人民法院
案號：（2019）魯0812民初3424號
裁判要旨：
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十七條第三款之規(guī)定，賬簿、記賬原始憑證應(yīng)由控制書證的當事人提交書證。管理人應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定提交賬簿、記賬原始憑證等財務(wù)資料，證明基金是否達到約定的虧損標準，若未能舉證證明的，則應(yīng)承擔舉證不能后果，并認定退出條件已成就。
裁判理由：
《合伙協(xié)議之補充協(xié)議》第五條第三款特別約定：基金管理人財務(wù)部每月需向合伙人或投資人提供濟寧明匠智能系統(tǒng)有限公司（以下簡稱濟寧明匠公司）財務(wù)報表，同時基金管理人財務(wù)部還需提供每季度及年度編制投資運營情況報告并附加濟寧明匠公司財務(wù)報表呈送合伙人或投資人。如基金累計虧損達到濟寧市兗州區(qū)惠民城建投資有限公司（以下簡稱惠民城投公司）、上海明匠智能系統(tǒng)有限公司（以下簡稱上海明匠公司）已出資到位的全部金額的20%時，深圳新奧投資基金管理有限公司（以下簡稱深圳新奧公司）應(yīng)在季度報告期后十個工作日之內(nèi)書面通知惠民城投公司、上海明匠公司，惠民城投公司有權(quán)選擇退伙或?qū)⑵湓诤匣锲髽I(yè)（基金）中的財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給上海明匠公司，上海明匠公司、深圳新奧公司應(yīng)無條件配合?；菝癯峭豆巨D(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)的條件為基金累計虧損達到惠民城投公司、上海明匠公司已出資到位的全部金額的20%。從深圳新奧公司履約過程上看，由于惠民城投公司在約定期限內(nèi)未收到基金管理人深圳新奧公司提供的合伙企業(yè)（基金）的財務(wù)報表及季度報告，惠民城投公司向深圳新奧公司發(fā)出《履約通知書》，要求深圳新奧公司在收到本函之日起三個工作日內(nèi)向惠民城投公司提供濟寧明匠公司2018年3月至今的每月的財務(wù)報表和每季度及年度編制投資運營情況報告，并附加濟寧明匠公司財務(wù)報表，通知書還載明：逾期未提供，將視為基金已虧損，惠民城投公司有權(quán)要求退伙。深圳新奧公司向惠民城投公司出具《關(guān)于延期提供資料的說明》，申請惠民城投公司將提供材料的截止日期向后延期至收到《履約通知書》之日起的第五個工作日內(nèi)（即截至于2019年8月5日前），證實深圳新奧公司未能在約定期間內(nèi)提供符合合同約定條件的財務(wù)數(shù)據(jù)?；菝癯峭豆鞠蛏钲谛聤W公司發(fā)出的《履約通知書》，是對各方權(quán)利義務(wù)的再次明確。深圳新奧公司收到通知書后未能在約定的期限內(nèi)提供相應(yīng)材料，濟寧明匠公司從接受合伙企業(yè)投入資金，至今未向合伙企業(yè)支付投資收益，并呈現(xiàn)持續(xù)狀態(tài)，其經(jīng)營異常，且其投資的山東育達項目公司已經(jīng)列為失信被執(zhí)行人，深圳新奧公司也稱其公司通過書面通知、律師函等方式要求上海明匠公司、濟寧明匠公司履約支付惠民城投公司投資收益，提供濟寧明匠公司2018年財務(wù)報告、2019年1月至8月的財務(wù)信息。上海明匠公司、濟寧明匠公司至今未履約。濟寧明匠公司的財務(wù)報告因涉訴之后的報告沒有再提供，現(xiàn)濟寧明匠公司、上海明匠公司均無法聯(lián)系，對于濟寧明匠公司的財務(wù)信息無法掌控。從深圳新奧公司舉證責任上看，根據(jù)《合伙協(xié)議》及《合伙協(xié)議補充協(xié)議》約定，深圳新奧公司作為合伙企業(yè)（基金）執(zhí)行事務(wù)管理人，負有制作并向惠民城投公司提供合伙企業(yè)（基金）財務(wù)報告的義務(wù)，合伙企業(yè)（基金）的賬簿、財務(wù)報表等應(yīng)由深圳新奧公司保管。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十七條第三款之規(guī)定，賬簿、記賬原始憑證應(yīng)由控制書證的當事人提交書證。合伙企業(yè)（基金）的經(jīng)營業(yè)績及財務(wù)狀況，應(yīng)由深圳新奧公司按協(xié)議約定履行提供審計及財務(wù)報告義務(wù)。合伙企業(yè)（基金）是否已經(jīng)累計虧損達到惠民城投公司、上海明匠公司已出資到位的全部金額的20%的舉證責任應(yīng)由深圳新奧公司承擔。深圳新奧公司在庭審時提交的濟寧明匠公司2018年度的財務(wù)報表由上海明匠公司制作，未經(jīng)具有資質(zhì)的獨立審計機構(gòu)進行審計，真實性無法核實；提交的合伙企業(yè)（基金）2019年度審計報告雖經(jīng)具有資質(zhì)的獨立審計機構(gòu)審計，但缺乏合伙企業(yè)（基金）2018年度經(jīng)審計的財務(wù)報告，財務(wù)數(shù)據(jù)是否真實無法確認。深圳新奧公司稱2018年因合伙企業(yè)（基金）成立未滿一整年未做財務(wù)審計，但在《合伙協(xié)議》第12.1條約定“首個會計年度為自基金設(shè)立之日起到當年之12月31日止”，即使合伙企業(yè)（基金）未成立滿一年，但仍存在會計年度，合伙企業(yè)（基金）2018年度的財務(wù)報表也應(yīng)當按照會計年度進行審計。因此對于深圳新奧公司提供的濟寧明匠公司財務(wù)報表及合伙企業(yè)（基金）2019年度審計報告，不予確認。深圳新奧公司未能提供有效證據(jù)證明合伙企業(yè)（基金）虧損未達惠民城投公司、上海明匠公司已出資到位的全部金額的20%，應(yīng)承擔舉證不能的責任。綜上，惠民城投公司由此主張基金已虧損，其退伙條件已成就，理由充分，符合法律規(guī)定，予以確認。
2. 結(jié)論與建議
實踐中，因管理人行為導(dǎo)致投資者退出條件未充分滿足，管理人在訴訟中又以該等退出條件未滿足對投資者退出請求進行抗辯的情況時有發(fā)生。
就此，多數(shù)法院根據(jù)《民法典》第一百五十九條“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”的規(guī)定，在認定管理人行為屬于“為自己的利益不正當阻止條件成就”的基礎(chǔ)上，認定約定退出條件已成就，并判令當事人依約履行相關(guān)退出義務(wù)。
02
司法實踐中對解除基金合同的認定標準基本較為統(tǒng)一且相對嚴格
1. 相關(guān)案例
案例3：白某、四川省昊宸資產(chǎn)管理有限公司、深圳昊宸鑫盛股權(quán)投資基金管理中心等合伙企業(yè)糾紛案
審理法院：四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院
案號：（2018）川0191民初14969號
裁判要旨：
投資者的資金確已被投向約定事項，且投資者對投資存在的風險知道或應(yīng)當知道的，其僅以未能獲取所投資金增值收益為由主張合同目的不能實現(xiàn)進而主張解除合同的，因此類風險屬于固有投資風險，人民法院對其主張不予支持。
裁判理由：
簽約協(xié)議書系作為基金管理人的四川省昊宸資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱四川昊宸公司）與作為投資人的白某之間為完成深圳昊宸鑫盛股權(quán)投資基金管理中心（以下簡稱深圳昊宸中心）基金的募集而簽訂的合同，雙方約定由白某投資四川昊宸公司管理的深圳昊宸中心，再由深圳昊宸中心對外進行股權(quán)投資；在合同的實際履行中深圳昊宸中心已經(jīng)完成了對外投資，即四川昊宸公司履行了其在合同中約定的義務(wù)。在風險提示書中，四川昊宸公司已經(jīng)明確告知投資者投資存在的風險即獲得利益較低、不能獲得利益甚至虧損；白某作為完全民事行為能力人，其應(yīng)當知曉投資的高回報與高風險同時存在，在投資期限屆滿后，其無法收回投資款和獲得收益系其應(yīng)當預(yù)見的商業(yè)風險而非其合同目的不能實現(xiàn)。因此，對白某提出的其無法實現(xiàn)合同目的而要求解除協(xié)議的主張，不予采納。
2. 結(jié)論與建議
在契約型、合伙型基金中，投資者常以管理人過錯導(dǎo)致基金合同目的不能實現(xiàn)為由，主張解除基金合同（合伙協(xié)議），退出基金關(guān)系。
但司法實踐中對解除基金合同的認定標準基本較為統(tǒng)一且相對嚴格，由于解除基金合同的后果直接表現(xiàn)為返還投資款本金和支付資金占用費用，故對于投資者資金已實際被投入約定事項的，人民法院往往對于判決解除基金合同持謹慎態(tài)度。
03
投資者訴請管理人賠償損失是否以底層資產(chǎn)完成清算為前提
1. 相關(guān)案例
案例4：施某廷與上海韻隆股權(quán)投資基金管理有限公司、恒豐銀行股份有限公司金融委托理財合同糾紛案
審理法院：濟南鐵路運輸中級法院
案號：（2021）魯71民初127號
裁判要旨：
根據(jù)合同約定，私募基金管理人資質(zhì)被依法注銷導(dǎo)致基金合同終止的，管理人應(yīng)立即組織成立清算小組，并按照法律法規(guī)的規(guī)定及案涉基金合同的約定，對基金財產(chǎn)進行清算并進行分配。管理人未履行上述清算義務(wù)的，屬于重大違約行為，且未舉證證明案涉基金系因正常投資風險造成投資人投資份額的損失，應(yīng)對投資人的損失承擔賠償責任。
裁判理由：
根據(jù)案涉基金合同第二十四節(jié)第一條的約定，案涉基金合同經(jīng)施某廷、上海韻隆股權(quán)投資基金管理有限公司（以下簡稱韻隆公司）、恒豐銀行股份有限公司（以下簡稱恒豐銀行）三方簽名或蓋章，施某廷向案涉基金募集賬戶實際支付了認購款，韻隆公司對施某廷認購份額的款項進行了確認，合同約定的生效條件已經(jīng)成就，案涉基金合同合法有效，各方當事人應(yīng)依約履行合同。施某廷主張韻隆公司的違約行為主要包括未能將募集資金投資到標的公司、未充分履行信息披露義務(wù)以及管理人被注銷資質(zhì)后未進行清算等。
韻隆公司的私募基金管理人資質(zhì)被注銷后，案涉基金并未根據(jù)合同第九節(jié)的約定，及時召開份額持有人大會，依約更換基金管理人。在此情形下，根據(jù)案涉基金合同第二十一節(jié)“基金合同的變更、終止與財產(chǎn)清算”的約定，管理人被依法取消私募投資基金管理業(yè)務(wù)資格的，案涉基金合同終止。案涉基金合同終止后，管理人應(yīng)立即組織成立清算小組，并按照法律法規(guī)的規(guī)定及案涉基金合同的約定，對基金財產(chǎn)進行清算并進行分配。就目前韻隆公司存在被注銷管理人資質(zhì)、不參加本案訴訟等事實看，其并未履行相應(yīng)清算義務(wù)，屬于重大違約行為。同時，韻隆公司并未舉證證明案涉基金系因正常投資風險造成施某廷基金投資份額的損失，故其應(yīng)當對施某廷的全部投資本金450萬元及相應(yīng)利息承擔賠償責任。
其他參考案例：
北京市第二中級人民法院（2017）京02民終10214號
重慶市渝中區(qū)人民法院（2018）渝0103民初41號
貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院（2019）黔26民終1146號
案例5：鄒某與上海新享宸資產(chǎn)管理有限公司、國金證券股份有限公司民間委托理財合同糾紛案
審理法院：四川省成都市中級人民法院
案號：（2021）川01民終13071號
裁判要旨：
基金管理人未在公告載明的時間內(nèi)及時啟動清算程序，又無法作出合理說明，基于違約行為導(dǎo)致投資人贖回權(quán)未能依約實現(xiàn)的，應(yīng)就投資人申請贖回時持有的基金份額對應(yīng)的現(xiàn)金價值進行賠償。
裁判理由：
關(guān)于上訴人鄒某主張被上訴人上海新享宸資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱新享宸公司）未辦理贖回業(yè)務(wù)而造成的損失問題。首先，根據(jù)《基金合同》中各方約定，基金份額所有人享有贖回基金份額的權(quán)利，而新享宸公司未能充分舉證證明合同約定的暫停贖回情形與流動性風險發(fā)生，違反合同約定擅自暫停接受鄒某的贖回申請長達數(shù)月，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”（《民法典》第五百七十七條）之規(guī)定，新享宸公司構(gòu)成違約并損害了鄒某享有的贖回權(quán)之實現(xiàn)，致使鄒某本應(yīng)通過贖回行為而獲得的對其基金份額變現(xiàn)資產(chǎn)的完全支配無法成就，鄒某確有合同約定之權(quán)利與財產(chǎn)之權(quán)益受到直接損害，新享宸公司應(yīng)當賠償其損失。鄒某在2020年8月31日提交贖回申請，新享宸公司公布的截止2020年8月27日的基金凈值為1.036、截止2020年9月28日的基金凈值為1.035，鄒某主張按1.035計算其損失，應(yīng)予支持。其次，新享宸公司提出案涉基金尚未清算，以自有財產(chǎn)賠償后鄒某會重復(fù)獲利的問題。2021年4月30日，新享宸公司已經(jīng)向案涉基金的持有人發(fā)送“擎牛9號私募投資基金提前結(jié)算公告”，明確載明：“經(jīng)管理人與本基金全體投資人協(xié)商一致，本基金擬于2021年4月30日提前終止，并于次日啟動清算程序?！⒂?5個工作日內(nèi)完成基金清算分配工作?！毙孪礤饭究罐q其未啟動清算程序的原因系有三名投資者沒有回復(fù)無異議，但該公告發(fā)出時并未載明需要投資人回復(fù)及不回復(fù)的后果等，故新享宸公司的該項抗辯缺乏事實依據(jù)。新享宸公司未在公告載明的時間內(nèi)及時啟動清算程序，又無法作出合理說明，導(dǎo)致清算工作至今未有任何進展，無法確認鄒某清算后應(yīng)享有的基金權(quán)益，不應(yīng)由鄒某承擔其不利后果。新享宸公司基于違約行為導(dǎo)致鄒某贖回權(quán)未能依約實現(xiàn)，就其申請贖回時持有的基金份額對應(yīng)現(xiàn)金價值進行賠償。新享宸公司實際賠償后，按照其賠償情況獲取原投資人鄒某對應(yīng)的私募基金份額，避免鄒某重復(fù)獲利的情形。
其他參考案例：
重慶市第一中級人民法院（2019）渝01民終9099號
案例6：王某與上海曾泰股權(quán)投資基金有限公司證券投資基金交易糾紛案
審理法院：上海金融法院
案號：（2021）滬74民再13號
裁判要旨：
管理人怠于啟動清算，則基金未清算的狀態(tài)仍將持續(xù)；而基金未清算，投資者損失就無法通過合同約定的程序進行固定。在涉案基金投資合同已經(jīng)訴訟且債務(wù)人無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下，法院應(yīng)就基金管理人是否按約適當履行管理人義務(wù)，管理人的管理行為與投資者損失是否存在因果關(guān)系等進行實質(zhì)性審查和認定。
裁判理由：
上海曾泰股權(quán)投資基金有限公司（以下簡稱曾泰公司）作為管理人與XX公司簽訂相關(guān)合同，將全部基金財產(chǎn)投資于相關(guān)保理收益權(quán)，后XX公司違約，曾泰公司于2018年10月提起訴訟，法院作出生效民事判決并予執(zhí)行，于2020年3月24日裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。案涉基金于2018年12月到期，至2020年案件執(zhí)行本終時，已無啟動清算程序的障礙，曾泰公司并無證據(jù)證明至今未啟動清算程序存在正當理由。管理人怠于啟動清算，則基金未清算的狀態(tài)仍將持續(xù)；而基金未清算，則投資者損失就無法通過合同約定的程序進行固定。在涉案基金投資合同已經(jīng)訴訟且債務(wù)人無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下，原審僅以基金未清算為由，判決駁回申請人的訴訟請求，有所不當。申請人在原審中主張曾泰公司未盡信息披露義務(wù)、未盡適當性義務(wù)、未按約妥善運用和管理基金財產(chǎn)、未依約履行清算義務(wù)并提供了證據(jù)，法院應(yīng)就基金管理人是否按約適當履行管理人義務(wù)，管理人的管理行為與投資者損失是否存在因果關(guān)系等進行實質(zhì)性審查和認定。本案申請人還主張適當性義務(wù)履行中的風險調(diào)查問卷并非其本人簽名確認，法院應(yīng)對此節(jié)事實予以查明。綜上，本案的基本事實有待進一步查明，本院依法將本案發(fā)回重審。
其他參考案例：
上海金融法院（2021）滬74民終721號；（2021）滬74民再19號
案例7：王某梅等與前海開源資產(chǎn)管理有限公司、深圳市錦安基金銷售有限公司等委托理財合同糾紛案
審理法院：廣東省深圳市中級人民法院
案號：（2020）粵03民終19093、19097、19099號
裁判要旨：
私募基金銷售機構(gòu)適當性義務(wù)的核心是將適當?shù)漠a(chǎn)品銷售給適當?shù)耐顿Y者。賣方機構(gòu)違反適當性義務(wù)時，應(yīng)當向投資者承擔全部還本付息責任，基金產(chǎn)品是否完成清算和分配與賣方機構(gòu)承擔投資者損失賠償責任的認定無關(guān)。
裁判理由：
根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》第八十七條的規(guī)定，私募基金的合格投資者是指達到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)模或者收入水平，并且具備相應(yīng)的風險識別能力和風險承擔能力、其基金份額認購金額不低于規(guī)定限額的單位和個人。該條對私募基金投資者的具體資質(zhì)提出了明確要求，其中具備相應(yīng)的風險承擔能力是私募基金合格投資者必備的要素之一。第九十八條規(guī)定：基金銷售機構(gòu)應(yīng)當向投資人充分揭示投資風險，并根據(jù)投資人的風險承擔能力銷售不同風險等級的基金產(chǎn)品。該條是對私募基金銷售機構(gòu)適當性義務(wù)的規(guī)定，適當性義務(wù)的核心是將適當?shù)漠a(chǎn)品銷售給適當?shù)耐顿Y者。中國證券監(jiān)督管理委員會《證券投資基金銷售適用性指導(dǎo)意見》第三十二條進一步明確：禁止基金銷售機構(gòu)違背基金投資人意愿向基金投資人銷售與基金投資人風險承受能力不匹配的產(chǎn)品。本案中，從上訴人深圳市錦安基金銷售有限公司（以下簡稱錦安公司）對三被上訴人的風險承受能力調(diào)查來看，三被上訴人的《個人投資者風險承受能力調(diào)查問卷》中“本人接受調(diào)查問卷的結(jié)果”均顯示為“穩(wěn)健型”，穩(wěn)健型投資者僅適合投資中低風險的資管產(chǎn)品，而根據(jù)《資產(chǎn)管理合同》，本案“前海開源資產(chǎn)-錦安財富新三板專項資產(chǎn)管理計劃”屬于較高風險、較高收益的資管產(chǎn)品，錦安公司將高風險資管產(chǎn)品銷售給穩(wěn)健型的三被上訴人，顯然屬于錯配銷售。錦安公司稱被上訴人王某梅的調(diào)查問卷分數(shù)應(yīng)為70分、屬于積極型投資者，但總分分數(shù)與調(diào)查結(jié)果不一致本身說明錦安公司在履行適當性義務(wù)時的隨意性和管理上存在漏洞；同時，總分70分的分數(shù)亦不能當然得出王某梅愿意投資較高風險的資管產(chǎn)品，風險承受能力和投資意愿是兩個不同的問題。王某梅已明確“本人接受調(diào)查的結(jié)果：穩(wěn)健型”，系其明確的愿意投資中低風險資管產(chǎn)品的意思表示，錦安公司不應(yīng)當向其銷售涉案較高風險資管產(chǎn)品，否則就違反了前述“禁止基金銷售機構(gòu)違背基金投資人意愿向基金投資人銷售與基金投資人風險承受能力不匹配的產(chǎn)品”的禁止性規(guī)定。雖然三被上訴人的《個人投資者風險承受能力調(diào)查問卷》中有“如本人所選擇的基金和相關(guān)產(chǎn)品風險等級超過本調(diào)查問卷得出的風險承受等級時，本人確認此投資行為為本人意愿行為，自行承擔此投資的風險”的表述，但該表述為錦安公司提供的《個人投資者風險承受能力調(diào)查問卷》中的格式條款，該條款既無作特別標識，亦沒有證據(jù)證明錦安公司已就該條款向三被上訴人作出特別的告知說明，故并不能因此而免除或減輕錦安公司的適當性義務(wù)。據(jù)此，錦安公司在銷售涉案資管產(chǎn)品的過程中未能依法履行適當性義務(wù)，對本案損失的產(chǎn)生有過錯，原審對此認定妥當。適當性義務(wù)的履行是前海開源資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱前海開源公司）、錦安公司“賣方盡責”的主要內(nèi)容，也是三被上訴人“買者自負”的前提和基礎(chǔ)，如無前海開源公司、錦安公司的錯配銷售行為，就不存在本案的損失，故而，前海開源公司、錦安公司關(guān)于三被上訴人具有一定投資經(jīng)驗、應(yīng)當減輕其責任等上訴理由，沒有法律依據(jù)，不予支持。
關(guān)于本案是否發(fā)生實際損失的問題。前海開源公司、錦安公司均確認涉案資管產(chǎn)品尚未完成清算和分配，但在錦安公司違反適當性義務(wù)管理規(guī)定、其應(yīng)當承擔全部還本付息責任的情況下，涉案資管產(chǎn)品是否完成清算和分配，或者說是否計算出實際、具體的損失并不影響本案的實體處理。
其他參考案例：
廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民終17328-17342號
上海市徐匯區(qū)人民法院(2019)滬0104民初4517號
上海市浦東新區(qū)人民法院(2020)滬0115民初21068號；(2020)滬0115民初21070號
濟南鐵路運輸中級法院(2020)魯71民初147號；(2020)魯71民初150號。
案例8：李某偉與新華信托股份有限公司營業(yè)信托糾紛案
審理法院：最高人民法院
案號：（2019）最高法民申2689號
裁判要旨：
案涉項目尚未清算，不能確定相關(guān)方因違約行為給投資人造成的損失及損失大小，投資人主張在案涉項目未清算的情況下返還本金和可得利益的，人民法院不予支持。
裁判理由：
關(guān)于新華信托股份有限公司（以下簡稱新華信托公司）應(yīng)否賠償李某偉損失的問題?！顿Y金信托合同》和《認購風險申明書》均以黑體字特別提示受托人，投資管理人不對預(yù)期收益率作出任何承諾，不保證投資本金可被部分或全部收回。李某偉亦在《認購風險申明書》上書寫“本人已閱讀上述風險提示，充分了解并清楚知曉本信托計劃的運作，愿意承擔相關(guān)風險”，明確了信托計劃不承諾保本和最低收益，具有一定的投資風險。李某偉主張新華信托公司在未清算的情況下，返還本金及可得利益，無事實和法律依據(jù)，原審法院未予支持，并無不當。
其他參考案例：
最高人民法院（2019）最高法民終1594號；（2018）最高法民終539號
江蘇省常州市中級人民法院（2019）蘇04民終2605號
案例9：鉅洲資產(chǎn)管理（上海）有限公司、上海鉅派投資集團有限公司與陳某鑫其他合同糾紛案
審理法院：上海金融法院
案號：（2021）滬74民終1743號
裁判要旨：
基金的清算結(jié)果是認定投資損失的重要依據(jù)而非唯一依據(jù)，有其他證據(jù)足以證明投資損失情況的，人民法院可以綜合其他在案證據(jù)依法認定損失。
裁判理由：
基金的清算結(jié)果是認定投資損失的重要依據(jù)而非唯一依據(jù)，有其他證據(jù)足以證明投資損失情況的，人民法院可以依法認定損失。根據(jù)鉅洲資產(chǎn)管理（上海）有限公司（以下簡稱鉅洲公司）發(fā)布的《臨時信息披露公告》及庭審查明事實，案涉基金資產(chǎn)已被案外人惡意挪用，涉嫌刑事犯罪，且主要犯罪嫌疑人尚未到案。其次，《私募基金合同》約定，案涉基金的權(quán)益基礎(chǔ)為明XXX對卓XXX的股權(quán)收益?，F(xiàn)明XXX并未依照基金投資目的取得卓XXX股權(quán)，合同約定的案涉基金權(quán)益無實現(xiàn)可能。同時，根據(jù)《私募基金合同》中約定的清算程序，由清算小組統(tǒng)一接管基金財產(chǎn)，并在基金財產(chǎn)清理、確認債務(wù)債權(quán)后，對剩余財產(chǎn)進行分配。而現(xiàn)實客觀情況是，募集的基金資產(chǎn)已經(jīng)脫離管理人控制，清算小組也未接管基金財產(chǎn)。因此，考慮到基金清算處于停滯狀態(tài)，無法預(yù)計繼續(xù)清算的可能期限，且無證據(jù)證明清算小組實控任何可清算的基金財產(chǎn)，如果堅持等待清算完成再行確認當事人損失，不具有現(xiàn)實可行性。故一審判決據(jù)此認定當事人損失已經(jīng)固定，以投資款、資金占用利息作為損失基數(shù)，本院予以認可。另需明確陳某鑫如在后續(xù)清算過程中獲得清償，應(yīng)在鉅洲公司、上海鉅派投資集團有限公司賠償金額中予以扣除，此亦符合損失填平及公平原則。
案例10：占某星與聯(lián)儲證券有限責任公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案
審理法院：上海金融法院
案號：（2021）滬74民終1586號
裁判要旨：
雖然涉案資管計劃尚未最終清算結(jié)束，但考慮到本案投資者已經(jīng)產(chǎn)生損失的事實，人民法院可結(jié)合在案證據(jù)酌定管理人對本案投資者的賠償范圍。
裁判理由：
關(guān)于投資者損失的認定。涉案“聚誠15號”資管計劃所投資的信托計劃提前終止后，聯(lián)儲證券有限責任公司（以下簡稱聯(lián)儲證券公司）作為該資管計劃的管理人，理當按照《資管合同》第二十一條的相關(guān)約定完成清算義務(wù)，并將變現(xiàn)后的資產(chǎn)按照委托人（投資者）擁有份額的比例或《資管合同》的相關(guān)約定，全部分配給委托人（投資者）。雖然聯(lián)儲證券公司認為其已就投資收益所轉(zhuǎn)化的非現(xiàn)金性資產(chǎn)及時采取訴訟手段并正處于變現(xiàn)過程中，尚未形成清算報告，故因底層資產(chǎn)尚在強制執(zhí)行過程中，相關(guān)資產(chǎn)未全部變現(xiàn)、分配完成之前，涉案資管計劃的損失尚無法確定，投資者的損失亦無法確定。對此，一審法院認為，本案投資者占某星在《資管合同》項下的委托資金計100萬元，系因融資人東某公司違約，導(dǎo)致“聚誠15號”資管計劃提前終止、相關(guān)信托計劃提前終止、《資管合同》提前終止履行后至今仍未獲得兌付。故一審法院根據(jù)本案的客觀狀況，認定投資者的實際投資損失確已產(chǎn)生，并無不當。二審期間，從浙江省高級人民法院出具的（2019）浙執(zhí)26號、（2020）浙執(zhí)恢4號之一執(zhí)行裁定書可以看出，聯(lián)儲證券公司與東某公司等人的合同糾紛案件曾于2020年8月“本次執(zhí)行程序終結(jié)”。雖然后因聯(lián)儲證券公司取得對東某公司所有的上海黃金交易所會員資格、交易席位及相關(guān)權(quán)利的處置權(quán)，浙江省高級人民法院又出具《恢復(fù)執(zhí)行通知書》，對上述案件恢復(fù)執(zhí)行，并且就該財產(chǎn)進行了處置，但聯(lián)儲證券公司并非該財產(chǎn)的唯一權(quán)利人，涉案資管計劃可實際取得財產(chǎn)的分配時間及金額均尚不確定。故在此情況下，本院對于投資者的投資損失確已實際發(fā)生，亦予認可。至于資管計劃最終清算后如有收回的款項，聯(lián)儲證券公司可扣除30％后向投資者進行清算分配。占某星據(jù)此以聯(lián)儲證券公司違反《資管合同》的約定為由提起本案違約賠償之訴，亦不違反法律規(guī)定。但投資者以追求管理人的全額賠償為訴訟目的，而放棄清算后資產(chǎn)分配的相關(guān)主張，不符合《資管合同》的約定，本院對此不予采納。聯(lián)儲證券公司認為投資者所主張的損失尚未確定，雖與《資管合同》的約定不悖，但與本案客觀事實不符，本院對聯(lián)儲證券公司的該項上訴理由亦不予采信。
關(guān)于管理人違約過錯責任的認定。根據(jù)監(jiān)管部門出具的30號《答復(fù)函》所示，聯(lián)儲證券公司存在多個資管計劃，且每個投資者的具體簽約情況不同，對于管理人違約及其過錯責任大小應(yīng)根據(jù)具體事實分別予以認定。就本案而言，結(jié)合占某星所訴的聯(lián)儲證券公司的違約過錯情形具體分析如下：涉案“聚誠15號”資管計劃的部分投資者既已依據(jù)《資管合同》提起本案訴訟，雙方當事人就《資管合同》的具體履約情況，屬于本案中審查和認定的重點。一審法院認為，聯(lián)儲證券公司作為涉案資管計劃的受托人，應(yīng)當為委托人的最大利益處理受托事務(wù)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)；作為管理人，其職責不僅包括披露信息、提示風險，還包括進行風險控制在內(nèi)的獨立運作職能等。聯(lián)儲證券公司不能僅以其完成了信息披露、分配收益、代為行使權(quán)利等義務(wù)而主張其已妥善完成《資管合同》項下的全部管理人義務(wù)。
案例11：華設(shè)資產(chǎn)管理(上海)有限公司、常某某與平安銀行股份有限公司上海分行證券投資基金交易糾紛案
審理法院：上海金融法院
案號：（2020）滬74民終461號
裁判要旨：
在案涉資管計劃尚未完成清算的情況下，投資者損失的具體金額尚未確定，但資金管理人公司因違反適當性義務(wù)而應(yīng)承擔的賠償責任范圍已可確定。為避免訴累，人民法院可綜合在案證據(jù)先行就基金管理人的賠償范圍作出判決。
裁判理由：
華設(shè)資產(chǎn)管理(上海)有限公司（以下簡稱華設(shè)資管上海公司）違反投資者適當性義務(wù)，應(yīng)賠償常某某的實際損失，包括損失的本金和按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類存款基準利率計算的利息。對于常某某的訴請，本院分析如下：首先，案涉資管計劃投資標的為股權(quán)，且項目公司仍處于正常存續(xù)狀態(tài)，現(xiàn)資管計劃已進入清算程序但尚未完成清算，亦尚未有投資者提起要求華設(shè)資管上海公司履行清算義務(wù)之訴并獲勝訴判決，在此情況下推定常某某的投資已全部損失依據(jù)尚不充分。其次，華設(shè)資管上海公司違反適當性義務(wù)并不影響《資管合同》的效力，常某某所支付的認購費12，000元為其根據(jù)《資管合同》約定購買資管計劃份額的對價，常某某要求華設(shè)資管上海公司返還或者賠償該款項并無法律以及合同依據(jù)。再次，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，尚不足以認定華設(shè)資管上海公司存在欺詐行為，故常某某可獲得賠償?shù)膿p失應(yīng)以實際損失為限，常某某根據(jù)推介資料中記載的信息主張以年化收益率10％計算投資損失，本院難以支持。最后，關(guān)于損失分擔，華設(shè)資管上海公司除認為根據(jù)常某某一審陳述其有投資經(jīng)驗外，未提供關(guān)于常某某的其他相關(guān)信息。根據(jù)常某某自述，其沒有金融教育或從業(yè)經(jīng)歷，僅于2015年6月15日，即《資管合同》簽訂前一日，購買了“永安新三板策略貳期證券投資基金”。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，常某某并不具備金融專業(yè)知識或從業(yè)背景，其同時期的另一投資行為也難謂構(gòu)成既往投資經(jīng)歷，故在華設(shè)資管上海公司未充分揭示投資風險，且未盡到適當性義務(wù)的情況下，常某某作為普通投資者，難以自行作出合理決策并評估交易風險，其在《風險承諾函》上簽字的行為不構(gòu)成“過錯”，故華設(shè)資管上海公司應(yīng)對于常某某的實際損失承擔全部賠償責任。應(yīng)進一步指出的是，華設(shè)資管上海公司因違反法定義務(wù)而應(yīng)以自有財產(chǎn)承擔賠償責任，該責任的承擔既與“剛兌”無關(guān)，亦不影響資管計劃其他投資者的利益。
綜上，因案涉資管計劃尚未完成清算，故常某某損失的具體金額尚未確定，但華設(shè)資管上海公司因違反適當性義務(wù)而應(yīng)承擔的賠償責任范圍已可確定。為避免常某某訴累，本院先行就華設(shè)資管上海公司的賠償范圍作出判決。
2. 結(jié)論與建議
在既往投資人索賠糾紛中，投資者面臨的一大難題即為投資損失是否確定。原則上，人民法院通常以清算程序作為確定投資損失的前置要求，在管理人、銷售機構(gòu)、托管機構(gòu)等基金相關(guān)當事方不存在違法或違約情形時，投資者的損失只有在基金清算完成之后才能確定。也就是說，如果投資者并無確切證據(jù)證明其系因基金相關(guān)當事方的違法或違約行為而遭受損失，則其只能待基金合同終止后要求清算責任主體啟動清算，或依法提起基金強制清算程序，或待基金清算完成后另行對相關(guān)當事方提起相應(yīng)的追責或索賠訴訟、仲裁。
但綜合司法實踐裁判經(jīng)驗，存在如下特殊情形：
① 賣方機構(gòu)違反適當性義務(wù)；
② 基金資產(chǎn)已被詐騙或挪用；
③ 管理人未按約定管理和運用基金財產(chǎn)，例如：管理人擅自將基金財產(chǎn)投資于基金合同約定之外的其他項目；
④ 基金已無可供清算財產(chǎn)，例如：基金已無任何財產(chǎn)、底層被投企業(yè)已破產(chǎn)且無價值、基金對底層項目義務(wù)方享有的債權(quán)經(jīng)強制執(zhí)行仍無法收回；
⑤ 管理人已失聯(lián)或因其未盡勤勉義務(wù)而導(dǎo)致基金遭受無法挽回的損失，例如：基金并未實際取得底層資產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利，或因管理人未及時主張權(quán)利而導(dǎo)致基金對底層項目方享有的回購權(quán)已過訴訟時效。
存在前述特殊情形時，基于對如下因素的考慮，人民法院往往就“賣方機構(gòu)是否依法履行適當性義務(wù)”“管理人、托管人等基金當事方是否按約適當履行其自身義務(wù)”“管理人、托管人等基金當事方的行為與投資者損失是否存在因果關(guān)系”等進行實質(zhì)審查和認定，而不是僅以“基金尚未清算，投資者損失尚無法確定”為由，直接駁回投資者的相關(guān)請求：
① 相關(guān)方的法律責任根據(jù)既有事實即可確定，并不取決于基金是否清算。
例如，在賣方機構(gòu)違反適當性義務(wù)時，其法律責任根據(jù)其違反適當性義務(wù)的既有事實即可確定；根據(jù)《九民會議紀要》賣方機構(gòu)未盡適當性義務(wù)導(dǎo)致投資者損失的，應(yīng)當賠償金融消費者所受的實際損失。實際損失為損失的本金和利息，利息按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類存款基準利率計算。
② 投資者已難以甚至無法再從基金中回收任何款項。例如，基金已無可供清算的財產(chǎn)。
③ 基金清算實際上已不再具有客觀可行性。例如，管理人失聯(lián)，基金無法有效啟動清算程序。
④ 投資者重復(fù)獲益問題可通過技術(shù)性安排予以解決，即相關(guān)責任主體在向投資者承擔賠償責任后，可由其繼受投資者在基金中所享有的相應(yīng)權(quán)益，進而避免投資者重復(fù)獲益。
04
投資人能否突破私募基金主體與目標公司之間的合同相對性，代為行使權(quán)利？
1.相關(guān)案例
案例12：張某與上海暉晗置業(yè)有限公司、蔣某債權(quán)人代位權(quán)糾紛案
審理法院：上海金融法院
案號：（2019）滬74民終1053號
裁判要旨：
基金持有人應(yīng)選擇恰當請求權(quán)基礎(chǔ)法律主張救濟權(quán)利，人民法院應(yīng)作必要釋明和引導(dǎo)。
裁判理由：
本案是私募基金持有人以管理人怠于行使基金對外投資項目的債權(quán)為由，直接向基金用資方主張權(quán)利的案件。基金持有人應(yīng)選擇恰當請求權(quán)基礎(chǔ)法律主張救濟權(quán)利，人民法院應(yīng)作必要釋明和引導(dǎo)。原審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十八條第二款“債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當裁定駁回債權(quán)人的起訴”的規(guī)定駁回上訴人張某的起訴，但原審中，債務(wù)人匯鎏公司并未到庭應(yīng)訴，也未對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，故原審法院根據(jù)上述條文駁回起訴有所不當，本院予以糾正，本案應(yīng)由原審法院繼續(xù)審理。
其他參考案例：
廣東省深圳市福田區(qū)人民法院 （2018）粵0304民初42010號
廣東省廣州市天河區(qū)人民法院 （2019）粵0106民初16665號
北京市西城區(qū)人民法院 （2020）京0102民初153號
北京市朝陽區(qū)人民法院 （2019）京0105民初86866號
案例13：賈某與騰邦集團有限公司、騰邦物流集團股份有限公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案
審理法院：廣東省深圳市福田區(qū)人民法院
案號：（2020）粵0304民初13193號
裁判要旨：
涉案基金產(chǎn)品已經(jīng)到期，但債務(wù)人（基金管理人）未依約向投資者支付投資本金及利息收益，同時債務(wù)人（基金管理人）對次債務(wù)人（底層投資交易相對方）存在合法有效的到期債權(quán)，且怠于行使債權(quán)的，投資者有權(quán)提起代位權(quán)訴訟。
裁判理由：
根據(jù)原告與第三人深圳方圓叁陸零資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱叁陸零公司）簽訂的《騰邦物流應(yīng)收賬款收益權(quán)2號私募基金基金合同》等，以及叁陸零公司分別與被告騰邦物流公司、騰邦集團公司簽訂的《應(yīng)收賬款收益轉(zhuǎn)讓及回購合同》以及《應(yīng)收賬款收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，本院確認原告與第三人叁陸零公司，第三人叁陸零公司與被告騰邦集團有限公司（以下簡稱騰邦集團公司）、騰邦物流集團股份有限公司（以下簡稱騰邦物流公司）分別成立合同法律關(guān)系，各方均應(yīng)依法依約遵照執(zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。（《民法典》第五百三十五條：因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。相對人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。）本案中，原告作為投資人投資的涉案基金產(chǎn)品已經(jīng)到期，但叁陸零公司并未依約向原告支付投資本金及利息收益，其行為已構(gòu)成違約，原告已取得對叁陸零公司的債權(quán)。同時，根據(jù)叁陸零公司與被告騰邦集團公司以及騰邦物流公司簽訂的相關(guān)轉(zhuǎn)讓及回購合同內(nèi)容，約定的回購條件已經(jīng)滿足，騰邦物流公司應(yīng)從叁陸零公司處回購上述應(yīng)收賬款的收益權(quán)，若騰邦物流公司未按約定向叁陸零公司履行回購義務(wù)，則騰邦集團公司應(yīng)從叁陸零公司處受讓上述應(yīng)收賬款收益權(quán)。故叁陸零公司也已形成對騰邦集團公司、騰邦物流公司的到期債權(quán)。包括本案原告在內(nèi)的投資人多次向叁陸零公司發(fā)出《盡職要求函》，要求叁陸零公司對騰邦集團公司、騰邦物流公司主張相關(guān)債權(quán)，但叁陸零公司并未舉證證明其履行了相關(guān)義務(wù)。騰邦集團公司雖稱叁陸零公司已就應(yīng)收賬款收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購合同項下權(quán)利義務(wù)關(guān)系向騰邦集團公司、騰邦物流公司提起了相關(guān)訴訟，但并未提交任何證據(jù)予以證明，應(yīng)自行承擔舉證不能的法律后果，故本院結(jié)合本案實際審理情況，確認叁陸零公司怠于主張已到期債權(quán)并未采取有效措施保護原告的合法權(quán)益。故原告在其合法權(quán)益可能遭受損害的情況下，有權(quán)依據(jù)上述法律規(guī)定，向騰邦集團公司、騰邦物流公司提起代位權(quán)主張，行使其債權(quán)人的權(quán)利。
其他參考案例：
廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2020）粵0304民初13194號
浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院(2019)浙0604民初6515號
2.結(jié)論與建議
司法實務(wù)中，當發(fā)生基金承兌危機而基金管理人又怠于履職、甚至失聯(lián)時，公司型基金由于按照公司法相關(guān)規(guī)定運作，通常可以根據(jù)《公司法》第一百五十一條賦予的“派生訴訟”權(quán)利直接起訴基金對外投資項目的相對方。
同樣，合伙型基金也可以基于《合伙企業(yè)法》第六十八條的規(guī)定，由作為有限合伙人的基金份額持有人直接提起“派生訴訟”。
在契約型私募基金結(jié)構(gòu)下，“信托關(guān)系”的存在并不會直接導(dǎo)致份額持有人無法提起代位權(quán)訴訟。
司法實踐中，人民法院認定投資者不能主張代位權(quán)訴訟的理由主要包括以下幾種情形：
① 基金尚未清算，份額持有人對管理人是否享有債權(quán)不確定，即便享有，債權(quán)金額不確定；
② 投資者無法證明債務(wù)人（基金管理人）對次債務(wù)人（交易相對方）存在合法有效的到期債權(quán)。
該等理由事實上即為代位權(quán)成立的首要條件和必要條件，即主債權(quán)、次債權(quán)這兩個債權(quán)合法有效、債權(quán)到期、債權(quán)金額確定。份額持有人若擬通過代位權(quán)方式維權(quán)，可爭取通過如下方式獲取證據(jù)，以期符合上述兩個條件：
① 在基金產(chǎn)品到期的情況下，積極敦促管理人對產(chǎn)品進行清算，出具清算報告，固定管理人對份額持有人的應(yīng)付款項及具體付款期限；
② 在基金成立后，及時要求管理人披露并提供對外投資的基礎(chǔ)交易文件副本，掌握產(chǎn)品對外投資情況，防止管理人失聯(lián)或怠于履職的情況下，份額持有人對產(chǎn)品對外投資一無所知，無法證明次債權(quán)存在、合法、到期。
若管理人怠于履職、拒絕配合提供相關(guān)材料，甚至完全失聯(lián)的情況下，鑒于托管人因執(zhí)行投資指令及履行投資監(jiān)督義務(wù)的需要，通常能夠掌握私募基金對外投資的交易文件以及基金托管賬戶的支付明細，因此份額持有人可以根據(jù)《私募投資基金信息披露管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同的約定，要求作為信息披露義務(wù)人的托管人向其提供對外投資的交易文件和基金托管賬戶的支付明細。
契約型基金下，份額持有人代位權(quán)維權(quán)往往是因基金管理人拒絕履職，拒絕配合清算，甚至失聯(lián)，如此，則份額持有人對管理人的債權(quán)恐難滿足代位權(quán)的首要條件。
對此，還可嘗試通過以下路徑處理：
① 基金份額持有人可以根據(jù)基金合同的約定召開份額持有人大會，更換基金管理人，積極行使權(quán)利；
② 通過信托原理，主張基金公司僅為通道，并進一步主張穿透基金合同，直接起訴實際用資人；
③ 參照公司型、合伙型私募基金中的派生訴訟制度，如基金是單一份額持有人的，則由其直接起訴。如有多名份額持有人的，可考慮通過份額持有人大會推選代表，進而由該代表提起訴訟；
④ 基于《信托法》第二十二條“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產(chǎn)的，應(yīng)當予以返還或者予以賠償。前款規(guī)定的申請權(quán)，自委托人知道或者應(yīng)當知道撤銷原因之日起一年內(nèi)不行使的，歸于消滅”的規(guī)定，行使信托撤銷權(quán)。
但該路徑下，需證明受讓的第三人（實際用資人）明知受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)，否則將無權(quán)要求善意第三人返還或賠償。
05
有限合伙人有權(quán)代位提起訴訟，是否包含有權(quán)代為申請執(zhí)行？
1.相關(guān)案例
案例14：元達信資本管理（北京）有限公司申請強制執(zhí)行案
審理法院：北京市第二中級人民法院
案號：（2022）京02執(zhí)復(fù)163號
裁判要旨：
《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第六十八條第二款明確規(guī)定在某些情形下，當執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，有限合伙人可以為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟。結(jié)合該條款規(guī)定的本意與精神，有限合伙人有權(quán)代位提起訴訟，應(yīng)包含有權(quán)代為申請執(zhí)行。
裁判理由：
《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）（2020年修正）》第16條第一款第二項將申請執(zhí)行人限定為“生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人”，本案生效判決確定的權(quán)利人為浩基合伙企業(yè)，元達信資本管理（北京）有限公司（以下簡稱元達信公司）作為浩基合伙企業(yè)的有限合伙人，并不屬于生效判決確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人。然而，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法（2017年修正）》第二百三十六條第一款及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋（2020年修正）》第四百六十三條的規(guī)定，申請執(zhí)行的主體應(yīng)為“對方當事人”或“當事人”。本案申請執(zhí)行人元達信公司系（2020）京0102民初4272號案件的唯一原告、（2021）京02民終10862號案件的唯一上訴人，且生效法律文書對元達信公司所提請求事項部分予以支持，故本案中，可以認為元達信公司屬于上述法律及司法解釋所規(guī)定的“當事人”的主體范疇之內(nèi)。還需說明的是，2022年1月1日起施行的《中華人民共和國民事訴訟法（2021年修正）》第二百四十三條第一款的規(guī)定與《中華人民共和國民事訴訟法（2017年修正）》第二百三十六條第一款規(guī)定的內(nèi)容完全一致；2022年4月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>解釋（2022年修正）》第四百六十一條規(guī)定的內(nèi)容與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋（2020年修正）》第四百六十三條規(guī)定的內(nèi)容完全一致，可見，現(xiàn)行有效的民事訴訟法及民事訴訟法司法解釋對相關(guān)內(nèi)容并未進行修正。綜上，雖然根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）（2020年修正）》的規(guī)定，元達信公司并非適格的申請執(zhí)行主體，但根據(jù)民事訴訟法及民事訴訟法司法解釋的規(guī)定，賦予元達信公司申請執(zhí)行的主體資格，亦無不當。
從《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第六十八條第二款第七項規(guī)定的制度設(shè)計分析。一般而言，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得代表有限合伙企業(yè)。但是，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第六十八條第二款明確規(guī)定了幾種例外情形，其中第七項更是明確規(guī)定了，在執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，有限合伙人可以為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟。本案中，《霍爾果斯浩基股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）合伙協(xié)議》亦對此進行明確約定，因此，本案生效判決確認，元達信公司有權(quán)以自己名義提起本案訴訟。在元達信公司獲得勝訴判決之后，浩基合伙企業(yè)至今未申請強制執(zhí)行，元達信公司出于維護浩基合伙企業(yè)利益的目的，以自己名義向法院申請強制執(zhí)行，將勝訴判決確定的利益歸于浩基合伙企業(yè)，應(yīng)認為符合《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第六十八條第二款第七項規(guī)定的本意與精神。
2.結(jié)論與建議
執(zhí)行程序是訴訟程序中的一個組成部分，有限合伙人、公司股東有權(quán)代位提起訴訟，實際包含了有權(quán)代為申請執(zhí)行。當執(zhí)行事務(wù)合伙人（或合伙企業(yè)）/基金管理人（或公司型私募基金）在取得生效判決后怠于申請執(zhí)行時，有限合伙人有權(quán)基于《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第六十八條第二款第七項規(guī)定申請代位執(zhí)行。
注：案例君對原文內(nèi)容已作刪改，轉(zhuǎn)載請注明來源。
●劉貴祥：關(guān)于金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題
●最高人民法院發(fā)布成渝金融法院案件管轄司法解釋（附答記者問）
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編輯：李睿思
排版：孟祥宇
審核：劉 暢
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