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1、孝感pos機辦理

孝感pos機辦理

最高人民法院、最高人民檢察院公告

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》已于2009年12月28日由最高人民法院審判委員會第1481次會議、2010年2月4日由最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第29次會議通過，現(xiàn)予公布，自2010年3月26日起施行。

二○一○年三月二日

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售

煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（法釋〔2010〕7號）

為維護社會主義市場經濟秩序，依法懲治非法生產、銷售煙草專賣品等犯罪，根據(jù)刑法有關規(guī)定，現(xiàn)就辦理這類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

第一條生產、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。

未經卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。

銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。

偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標識，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰。

違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

第二條偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標準的三倍以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。

查獲的未銷售的偽劣卷煙、雪茄煙，能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算。無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。

第三條非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

（一）非法經營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；

（二）非法經營卷煙二十萬支以上的；

（三）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”：

（一）非法經營數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

（二）非法經營卷煙一百萬支以上的。

第四條非法經營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計算非法經營數(shù)額：

（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算；

（二）查獲的復烤煙葉、煙葉的價格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調撥平均基準價格計算；

（三）煙絲的價格按照第（二）項規(guī)定價格計算標準的一點五倍計算；

（四）卷煙輔料的價格，有品牌的，按照該品牌輔料的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度煙草行業(yè)生產卷煙所需該類卷煙輔料的平均價格計算；

（五）非法生產、銷售、購買煙草專用機械的價格按照國務院煙草專賣行政主管部門下發(fā)的全國煙草專用機械產品指導價格目錄進行計算；目錄中沒有該煙草專用機械的，按照省級以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機械的平均價格計算。

第五條行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

第六條明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產技術、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任。

第七條辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件，需要對偽劣煙草專賣品鑒定的，應當委托國務院產品質量監(jiān)督管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府產品質量監(jiān)督管理部門指定的煙草質量檢測機構進行。

第八條以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務，構成犯罪的，以妨害公務罪追究刑事責任。

煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實施，構成犯罪的，以煽動暴力抗拒法律實施罪追究刑事責任。

第九條本解釋所稱“煙草專賣品”，是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。

本解釋所稱“卷煙輔料”，是指卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束。

本解釋所稱“煙草專用機械”，是指由國務院煙草專賣行政主管部門煙草專用機械名錄所公布的，在卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產加工過程中，能夠完成一項或者多項特定加工工序，可以獨立操作的機械設備。

本解釋所稱“同類煙草專用機械”，是指在卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產加工過程中，能夠完成相同加工工序的機械設備。

第十條以前發(fā)布的有關規(guī)定與本解釋不一致的，以本解釋為準。

《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用

（【作者】李曉【作者單位】最高人民法院）

為依法懲處非法生產、銷售煙草專賣品等刑事犯罪，維護社會主義市場經濟秩序和國家煙草專賣制度，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]7號）（以下簡稱《解釋》），并于2010年3月26日起施行。為便于司法實踐中正確理解和適用，筆者對《解釋》的起草背景和主要內容介紹如下：

起草背景和過程

2003年12月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家煙草專賣局共同印發(fā)了《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》），對指導司法實踐中辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件起到了重要作用。但是，由于實踐中出現(xiàn)了一些新情況、新問題，加之《會議紀要》作為法律依據(jù)的效力所限，致使紀要一些條款在部分地區(qū)、個別案件中得不到貫徹執(zhí)行，迫切需要將其修改完善后上升為司法解釋，為嚴厲打擊制售假煙違法犯罪活動提供更加有力的法律保障。

在煙草打假過程中，還存在一些制售假煙的行為因缺乏法律依據(jù)而難以定罪量刑的問題。例如，生產偽劣煙草專用機械及卷煙輔料的法律適用規(guī)定不明確；非法經營煙草制品行為的法律適用需要細化，在生產、銷售偽劣煙草制品行為中侵犯知識產權的行為定罪、定性問題等等。上述問題的不明確，影響了對生產、銷售假煙、劣煙行為的懲處力度，造成國家大量財稅流失。還有一些假煙制造商使用含有致癌物質的工業(yè)香精噴染煙絲，或者使用罌粟水噴煙葉，致使吸煙者上癮并引起矽肺病等，嚴重損害了消費者的權益。

鑒于上述原因，國家煙草專賣局向“兩高”提出了《關于懇請聯(lián)合制訂關于辦理生產和經營煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題解釋的函》。最高法院研究室、刑二庭會同最高人民檢察院法律政策研究室于2007年10月17日召開座談會，就《會議紀要》的實施情況、司法實踐中存在的問題，以及當前辦理涉煙刑事案件中迫切需要解決的問題進行了討論，認為有必要制作新的司法解釋，對辦理生產、經營煙草專賣品等刑事案件具體應用法律的若干問題加以完善，以加大對制售假煙的打擊力度，特別是加大對煙草專賣品知識產權的刑事保護力度。因此，“兩高”研究室將起草關于懲處非法生產、銷售煙草專賣品等刑事犯罪的司法解釋予以立項，正式啟動了涉煙司法解釋的起草工作。

2008年初，最高人民法院研究室、刑二庭和最高人民檢察院法律政策研究室、國家煙草專賣局成立調研組，在廣泛收集資料的基礎上，針對煙草打假工作中存在的主要問題，起草了《解釋》初稿，并在福建省廈門市召開了征求意見座談會，聽取了來自福建、廣東、河南、湖南、重慶的高級法院、檢察院、煙草部門的意見。根據(jù)這次座談會意見和調研情況，對《解釋》稿修改后又征求了全國各高級法院和最高法院5個刑庭的意見。

2008年5月，“兩高”研究室會同公安部治安局、國家煙草局在云南省昆明市召開了由云、桂、陜、浙、蘇、鄂等6省公、檢、法和煙草行政主管機關有關人員參加的司法解釋征求意見座談會。綜合各高院、各刑庭和云南會議參會省份的意見，對《解釋》稿進行了反復修改后又征求了全國人大常委會法工委刑法室、公安部法制局、治安局、國家煙草專賣局和有關庭室的意見。2009年2月26日，在京召開了由數(shù)位著名刑法教授和煙草打假專家參加的專家論證會，逐條對《解釋》稿進行了論證。2009年9月21日，最高人民法院刑事專業(yè)委員會討論后原則通過了送審稿。會后，我們按照刑事專業(yè)委員會的意見對解釋稿進行了進一步修改、論證和調研并征求有關部門意見后，報送審判委員會討論。

2009年12月28日最高人民法院審判委員會第1481次會議、2010年2月4日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第29次會議通過了《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。

主要內容

《解釋》共分10條，分別明確了非法生產、銷售煙草專賣品等犯罪行為所適用的具體罪名，完善了非法生產、銷售煙草專賣品等犯罪按照生產、銷售偽劣產品罪處理的定罪量刑標準和有關犯罪金額的計算方法，明確了按照非法經營罪處理的定罪量刑標準以及有關犯罪金額的計算方法，對犯罪競合、共犯、鑒定等問題進行了規(guī)定?！督忉尅吠瑫r還規(guī)定了以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務，以及煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實施，構成犯罪的，分別以妨害公務罪、煽動暴力抗拒法律實施罪追究刑事責任等。

非法生產、銷售煙草專賣品犯罪涉及的具體罪名。

《解釋》第1條明確規(guī)定了涉煙犯罪涉及的5個罪名，即：生產、銷售偽劣產品罪，假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，非法經營罪。《解釋》明確列出辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件適用的罪名，是為了司法機關辦案掌握和方便適用。

該條第1款規(guī)定了生產、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在5萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。根據(jù)我國煙草專賣法的規(guī)定，煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械?！督忉尅分袑懨骶頍熀脱┣褵?，是因為司法實踐中絕大部分煙草打假案件是偽劣卷煙和雪茄煙，涉及其他煙草專賣品的案件較少。生產、銷售偽劣卷煙、雪茄煙的行為方式符合刑法第一百四十條規(guī)定的在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產品冒充合格產品4種行為方式。其中，摻雜、摻假是指在卷煙、雪茄煙中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家煙草專賣法律法規(guī)規(guī)定的質量要求，從而降低或者失去應有的使用性能。以假充真是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有使用性能產品的行為，例如用樹葉冒充煙葉非法生產的偽劣卷煙。以次充好是指以低等級、低檔次的卷煙、雪茄煙冒充高等級、高檔次的卷煙、雪茄煙的行為，例如用劣等卷煙冒充中華、熊貓等高檔次卷煙。以不合格產品冒充合格產品是指以不符合產品質量法第二十六條第二款規(guī)定的質量要求的產品冒充合格產品的行為。對上述行為的判斷，是打假工作的重點，2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣產品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽劣產品解釋》）對此進行了明確規(guī)定。

《解釋》第1條第2、3、4款規(guī)定了非法生產、銷售卷煙、雪茄煙侵犯他人知識產權犯罪行為的定罪問題。犯罪分子在生產和銷售假煙的過程中，一般都假冒他人的煙用注冊商標或者標識。同時，煙草專賣法第二十條規(guī)定：“卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得生產、銷售。禁止生產、銷售假冒他人注冊商標的煙草制品?！钡诙粭l規(guī)定：“煙草制品商標標識必須由省級工商行政管理部門指定的企業(yè)印刷；非指定的企業(yè)不得印刷煙草制品商標標識?！睂τ谥剖奂贌煼缸镄袨榍址杆酥R產權的行為，應當予以懲處，因此，《解釋》規(guī)定：“未經卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標識，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰?！标P于侵犯上述知識產權行為的定罪處罰標準問題，依照2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]19號）和2007年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2007]6號）的相關規(guī)定辦理。

《解釋》第1條第5款規(guī)定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰?！痹摽钜?guī)定的4種許可證明是依據(jù)我國煙草專賣法的有關規(guī)定列舉的。需要注意的是關于煙草專賣品準運證的問題，在征求意見過程中，對此問題有兩種不同意見。一種意見認為，煙草專賣法第三十一條明確規(guī)定沒有煙草專賣品準運證或者超過準運證規(guī)定的數(shù)量托運或者自運煙草專賣品的，由煙草專賣行政機關予以行政處罰。也就是說，沒有準運證不能運輸煙草專賣品，這種行為同樣違反刑法第二百二十五條的規(guī)定，應當認定為非法經營罪。另一種意見認為，煙草專賣品與毒品等違禁品不同，運輸煙草的情況比較復雜，對沒有煙草專賣品準運證運輸煙草的行為一律依照刑法第二百二十五條以非法經營罪處罰似不太妥當。經研究，我們采納了后一種意見，認為煙草專賣法第三十一條雖然規(guī)定沒有煙草專賣品準運證不能運輸，但是，這種運輸行為畢竟和刑法第二百二十五條“未經許可，經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品”有所不同。但是，雖然該款內容沒有包括準運證的問題，但不意味著沒有煙草專賣品準運證而運輸?shù)男袨橐宦刹灰苑缸锾幚?，對于明知是非法生產、銷售的煙草專賣品而提供運輸?shù)缺憷麠l件的，按照《解釋》第6條的規(guī)定，以共犯追究刑事責任。

關于超范圍經營的行為是否按照犯罪處理的問題，即有經營許可證件，但是違反了相關法規(guī)經營合格的煙草專賣品的行為是否按照非法經營罪處理？我們認為，有許可證但超范圍或者不按照規(guī)定的進貨渠道進貨的行為，雖然違反了有關行政法規(guī)，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可。

非法生產、銷售煙草專賣品的定罪量刑標準和涉案金額的計算方法。

《解釋》第2條第1款規(guī)定，偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標準的3倍以上的，或者銷售金額未達到5萬元，但與未銷售貨值金額合計達到15萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。該款規(guī)定了非法生產、銷售煙草專賣品犯罪未遂的兩種情形。第一種情形是參照2001年4月“兩高”《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第（2）項偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰的規(guī)定，沿用至今；第二種情形，是指銷售金額和未銷售金額分別計算都沒有達到定罪標準，也就是說銷售金額不足5萬元，未銷售金額不足15萬元，但兩者相加的數(shù)額達到了15萬元，按照未遂處罰的規(guī)定。這樣規(guī)定的目的是嚴密法網(wǎng)、不輕縱罪犯，也符合刑法理論。司法實踐中，由于種種原因，絕大多數(shù)案件查到的僅僅是偽劣煙草本身，難以查清甚至根本無法查清銷售金額，大量案件無法處理。為妥善解決這些問題，《解釋》借鑒了2001年《偽劣產品解釋》的規(guī)定。主要理由如下：1.符合犯罪具有社會危害性的本質特征。生產、銷售偽劣煙草專賣品就是為了銷售，已經生產和購買后準備銷售的行為，其社會危害性是客觀存在的。如果對這類行為中情節(jié)嚴重的情形也不定罪處罰，將會使絕大多數(shù)制售假煙的人逃避法律追究。2.符合刑法關于犯罪既遂、未遂的理論。犯罪既遂，是指行為人實施了刑法規(guī)定的全部構成要件的行為；犯罪未遂，是指行為人已經著手實施犯罪，但由于行為人意志以外的原因而沒有實施完刑法規(guī)定的全部構成要件。生產、購買假煙，尚未來得及銷售，屬于銷售偽劣產品的未遂狀態(tài)，構成犯罪的，應以生產、銷售偽劣產品（未遂）定罪處罰。3.符合立法原意。刑法第一百四十條規(guī)定的生產、銷售偽劣產品罪，如果僅以銷售金額認定是否構成犯罪，則刑法條文規(guī)定的生產偽劣產品罪難以發(fā)揮應有的作用。如果對尚無銷售的生產假煙者僅因沒有銷售金額就不予追究，不利于打假工作的開展。貨值金額的概念，是“兩高”2001年《偽劣產品解釋》的規(guī)定，該規(guī)定借鑒了產品質量法第七十二條的內容，貨值金額以違法生產、銷售產品的標價計算；沒有標價的，按照同類產品的市場價格計算。4.未遂的定罪量刑標準，沿用了2001年《偽劣產品解釋》的規(guī)定，因為未遂畢竟沒有銷售，造成的社會危害性相對比較小，為縮小打擊面，《解釋》規(guī)定貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。貨值金額15萬元是入罪的標準，并不是指數(shù)額要達到刑法第一百四十條各個量刑檔次的3倍以上，該問題依然按照《會議紀要》的規(guī)定辦理，即“偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達到15萬元以上不滿20萬元、20萬元以上不滿50萬元、50萬元以上不滿200萬元、200萬元以上的，分別依照刑法第一百四十條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰?！?/p>

《解釋》第2條第2款規(guī)定，銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。該款是關于銷售金額和未銷售金額分別達到不同量刑標準或者均達到同一量刑標準的處罰原則。實踐中存在兩種情形，一種情形是既遂和未遂的標準均已達到，但是分別處于不同的量刑檔次，例如：已經查清的未銷售金額達到了第三個量刑檔次，處7年以上有期徒刑，銷售金額5萬元以上不滿20萬元，是第一個量刑檔次，即2年以下有期徒刑，這種情況應當按照處罰較重的量刑標準處罰。另一種情形是既遂和未遂的標準均已達到，且在同一量刑檔次，但是數(shù)額又不能簡單相加。考慮到此種情形的社會危害性比單純的一個金額大，為不輕縱犯罪，同時也體現(xiàn)公平原則，故規(guī)定了從重處罰。

第三款是關于未銷售的偽劣煙草制品貨值金額的計算方法，分為在不同環(huán)節(jié)查獲的偽劣卷煙或者無品牌卷煙的價格計算，以及散支煙的計算等。一般分為兩個步驟：一是查獲的未銷售的偽劣卷煙、雪茄煙，能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算。二是無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。

非法經營罪的定罪處罰標準和涉案數(shù)額的計算方法。

《解釋》第3條規(guī)定了按照非法經營犯罪處理情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的具體情形，第4條規(guī)定了非法經營數(shù)額的具體計算方法。

情節(jié)嚴重的情形分為非法經營數(shù)額、違法所得數(shù)額，卷煙數(shù)量和兩次行政處罰后再犯等3種定罪標準。

非法經營數(shù)額在5萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的情節(jié)嚴重。關于非法經營數(shù)額定在5萬元的問題，主要考慮有兩個因素：一是從司法實踐中涉煙刑事案件的統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析，進入刑事處罰的涉煙案件只占到所有涉煙案件的1.1%，數(shù)量不多，非法經營犯罪案件打擊面不大，其中非法經營數(shù)額在5萬元以上的案件占涉煙非法經營犯罪案件的一半左右，如果把非法經營數(shù)額提高到5萬元以上或者10萬元的話，有5成多的非法經營犯罪案件得不到處理，總體考慮還是繼續(xù)沿用《會議紀要》非法經營數(shù)額5萬元的標準比較合適。二是考慮到與其他司法解釋的協(xié)調和平衡問題，如“兩高”2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于假冒注冊商標罪的非法經營數(shù)額是5萬元，即本《解釋》第1條第2款適用的數(shù)額。也就是說，若假冒煙用注冊商標犯罪的標準是達到非法經營數(shù)額5萬元，而非法經營煙草犯罪的標準不是5萬元的話，執(zhí)法上會存在不平衡的情況。

關于違法所得數(shù)額的問題，1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定，違法所得數(shù)額是指獲利數(shù)額。從司法實踐中查獲的案件看，非法經營煙草的利潤在50%左右，即非法經營5萬元的話，獲利數(shù)額大約2萬多元。

非法經營卷煙20萬支以上的，應認定為非法經營情節(jié)嚴重的情形。這樣規(guī)定的主要理由：一是打假現(xiàn)場經常查獲的是散支煙，沒有品牌和標價，但數(shù)量多，造成的社會危害性較大；二是考慮20萬支卷煙的價格，按照全國卷煙的平均批發(fā)價格計算，基本和非法經營數(shù)額5萬元的標準相當。

《解釋》規(guī)定：“曾因非法經營煙草專賣品3年內受過2次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數(shù)額在3萬元以上的”，也屬于非法經營罪的情節(jié)嚴重情形。主要考慮是前兩次非法經營煙草行為雖然已經受到了處罰，但行為人在明知這種行為違法的情況下再次非法經營煙草專賣品的，說明其主觀惡性深，對國家煙草專賣制度的危害比初犯者更大，社會危害性大，這種行為應當認定為情節(jié)嚴重的情形?？紤]到應與單純的數(shù)額或者情節(jié)區(qū)分開來，同時也兼顧到前兩次行為已處罰過，因此在規(guī)定情節(jié)的同時又規(guī)定了低于第（1）項數(shù)額的情形，即第1款第（3）項的規(guī)定。

對情節(jié)特別嚴重，比照情節(jié)嚴重的5倍計算，即：非法經營數(shù)額在25萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的；非法經營卷煙100萬支以上的。

關于非法經營數(shù)額的計算方法?！督忉尅返?條對數(shù)額的計算進行了明確規(guī)定。分為兩種情形：一是非法經營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數(shù)額。二是無法查清銷售或者購買價格的，區(qū)分不同情況分別計算非法經營數(shù)額：（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。（二）查獲的復烤煙葉、煙葉的價格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調撥平均基準價格計算。（三）煙絲的價格按照第（2）項規(guī)定的價格計算標準的1.5倍計算。（四）卷煙輔料的價格，有品牌的，按照該品牌輔料的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度煙草行業(yè)生產卷煙所需該類卷煙輔料的平均價格計算。（五）非法生產、銷售、購買煙草專用機械的價格，按照國務院煙草專賣行政主管部門下發(fā)的全國煙草專用機械產品指導價格目錄進行計算；目錄中沒有該煙草專用機械的，按照省級以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機械的平均價格計算。

犯罪競合的問題。

實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪行為，可能觸犯數(shù)個罪名，例如，生產、銷售偽劣煙草制品，首先要假冒他人注冊的卷煙、雪茄煙注冊商標，如果假煙是偽劣的，則構成生產、銷售偽劣產品罪，如果不是偽劣煙草專賣品，則又可能構成非法經營罪。生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪是一種法規(guī)競合，生產、銷售偽劣產品罪和假冒注冊商標罪則是一種想象競合，按照犯罪競合擇一重罪處罰的刑法理論，《解釋》第5條規(guī)定：“行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

共犯的問題。

明知是指行為人知道或者應當知道的情形。涉煙刑事案件中突出的問題是為制售假煙的人提供生產、倉儲場所，提供運輸或者郵寄等便利條件，甚至有的為行為人提供制假技術和卷煙的配方，還出現(xiàn)過提供煙草專用機械的裝配圖紙等行為，這些行為符合刑法關于共犯的規(guī)定。

《解釋》第6條規(guī)定了3種情形：一是明知他人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件；二是明知他人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，而為其提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件；三是提供明知他人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，而為其提供生產技術、卷煙配方的。上述行為應當按照共犯追究刑事責任。

偽劣煙草專賣品的鑒定問題。

1997年7月3日國務院頒布的煙草專賣法實施條例第三十三條規(guī)定：“假冒商標煙草制品的鑒別檢測工作，由國務院產品質量監(jiān)督管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府產品質量監(jiān)督管理部門指定的煙草質量檢測站進行。”依據(jù)該規(guī)定和《會議紀要》第10條規(guī)定，目前假冒偽劣煙草的鑒定工作，由國務院煙草專賣行政主管部門授權的省級以上煙草產品質量監(jiān)督檢驗機構，按照國家煙草專賣局制定的假冒偽劣卷煙鑒別檢驗管理辦法和假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規(guī)程等有關規(guī)定進行。假冒偽劣煙草專用機械的鑒定由國家質量監(jiān)督部門或其委托的國家煙草質量監(jiān)督檢驗中心，根據(jù)煙草行業(yè)的有關技術標準進行?！督忉尅返?條規(guī)定：“辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件，需要對偽劣煙草專賣品鑒定的，應當委托國務院產品質量監(jiān)督管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府產品質量監(jiān)督管理部門指定的煙草質量檢測機構進行?！?/p>

煙草專賣執(zhí)法保障的問題。

為維護國家煙草專賣制度，依法保障煙草專賣執(zhí)法人員的合法權益，《解釋》第8條規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務，構成犯罪的，以妨害公務罪追究刑事責任。煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實施，構成犯罪的，以煽動暴力抗拒法律實施罪追究刑事責任。”

《解釋》涉及的專業(yè)術語。

《解釋》第9條規(guī)定：“本解釋所稱煙草專賣品，是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。本解釋所稱卷煙輔料，是指卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束。本解釋所稱煙草專用機械，是指由國務院煙草專賣行政主管部門煙草專用機械名錄所公布的，在卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產加工過程中，能夠完成一項或者多項特定加工工序，可以獨立操作的機械設備。本解釋所稱同類煙草專用機械，是指在卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產加工過程中，能夠完成相同加工工序的機械設備?！痹摋l規(guī)定主要為了辦案人員的方便和準確理解。煙草專賣品和煙草制品的概念來源于煙草專賣法第二條的規(guī)定，卷煙輔料和煙草專用機械的規(guī)定參考了煙草專賣法實施條例第三十八條、第三十九條的規(guī)定。同類煙草專用機械的解釋是根據(jù)國家煙草專賣局有關專家提供的意見確定的。

《解釋》的效力問題。

《解釋》第10條規(guī)定：“以前發(fā)布的有關規(guī)定與本解釋不一致的，以本解釋為準。”生產、銷售偽劣煙草專賣品構成犯罪的行為，涉及“兩高”《偽劣產品解釋》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及《會議紀要》等司法解釋和解釋性文件，按照后解釋優(yōu)于前解釋的原則，對此問題作出上述規(guī)定。

22份無罪判決看煙草案件十大無罪坑點與辯點

作者：周筱赟轉自：刑事法律圈（注：對辯護人來說是辯點，對公檢法來說是坑點）

正文

非法經營罪，根據(jù)《刑法》第225條之規(guī)定，是指自然人或者單位違反國家規(guī)定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

非法經營活動，是指以下四類行為：（一）未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件；（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業(yè)務的，或者非法從事資金結算業(yè)務的；（四）從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

在司法實踐中，大量被控非法經營罪的當事人和香煙銷售有關。筆者查詢到36個具有代表意義的非法經營罪無罪案例中，有22個是煙草經營者被控非法經營罪，占了60%多。

煙草制品，和金銀及其他貴金屬等，在我國屬于上述第一類規(guī)定的專營、專賣物品。經營煙草制品，包括生產、流通領域的收購、加工、批發(fā)、零售等各個環(huán)節(jié)，均需要煙草專賣行政主管部門許可。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋（2010）7號）的規(guī)定，非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第225條的規(guī)定定罪處罰：（一）非法經營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；（二）非法經營卷煙二十萬支以上的；（三）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

非法經營罪是1997年《刑法》修訂取消“投機倒把罪”后，分立出來的罪名。在司法實務中，此罪常淪為“口袋罪”。比如煙草銷售，并非所有的違規(guī)銷售香煙行為都構成非法經營罪。很多違法行為，本不構成非法經營罪，至多由相關主管部門進行行政處罰，卻被按照非法經營罪處理。也就是將行政違法行為認定為刑事犯罪行為。對于當事人不構成非法經營罪的違法行為，正確的做法是對其適用行政法規(guī)，進行行政處罰即可，沒有適用刑法進行規(guī)范的必要性，但司法機關卻把它當成刑事犯罪，追究相關人員的刑事責任。這種無限擴大化的入罪思維，違背了刑法的謙抑性原則。

銷售香煙被控非法經營罪，分為四種情況：

1.有證銷售真煙（但超范圍、超地域經營）；2.有證銷售假煙；3.無證銷售真煙；4.無證銷售假煙。

針對上述四種不同情況，辯護律師應當采取不同的辯護策略，才能最大程度維護當事人的合法權益。

第一種情況，有相關司法解釋明確規(guī)定該行為不宜按照非法經營罪處理（最高人民法院在2011年5月6日下發(fā)的（2011）刑他字第21號《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》）。有證銷售真煙，即使屬于超范圍和超地域經營的情形，在行政違法意義上屬于非法經營，也不構成非法經營罪。第一種情況，筆者總結了6大有效辯點（詳下）。不僅本人持有“煙草專賣零售許可證”銷售真煙不構成非法經營罪，租用或借用他人的證件，或者本人證件到期未被注銷但又頒發(fā)新證，均不構成非法經營罪。

第二、三、四種情況，在客觀方面，符合非法經營罪的構成要件，辯護律師就要考察主觀方面是否符合構成要件，以及從事實不清、證據(jù)不足和未達到立案追訴的數(shù)額標準等辯護方向尋找有效無罪辯點，才有可能獲得理想的無罪辯護效果。如非法經營者的雇員，發(fā)現(xiàn)煙草專賣局曾向無證經營的雇主配送真品卷煙，當然會認為雇主系合法經營。雇員沒有對雇主的經營資質進行詳盡審核的義務，則雇員沒有主觀故意，不構成非法經營罪。合法經營者不可能審核他人購買香煙是否用于非法經營，沒有共同犯罪的主觀故意，也不構成非法經營罪。

大量的無罪判例表明，在非法經營罪案件中為被告人作無罪辯護，辯護律師應該從該罪的犯罪構成要件出發(fā)，利用專業(yè)的刑事法學、刑事訴訟法學功底，力求用無罪思維從無罪視角審視案件的事實、證據(jù)和相關法律，全力挖掘有利于當事人的辯點。

筆者通過權威的裁判文書搜索平臺，篩選出具有代表意義的21起當事人銷售香煙，公訴機關指控其犯非法經營罪，人民法院最終宣告無罪的判例。我們對這些判例進行研究、解讀，結合個人辦案經驗，歸納該罪的無罪裁判要旨，尋找該罪的無罪辯護要點，總結出如下4個無罪辯護方向和10個有效無罪辯護辯點，以期為辯護律師為非法經營案作有效無罪辯護提供借鑒。

目錄

一、客觀方面不符合

無罪辯點1：當事人持有“煙草專賣零售許可證”，為賺取差價，未在指定的當?shù)責煵輰Ｙu局進貨，而是從外地或他人處進貨，屬于超范圍經營的情形，不構成非法經營罪。

無罪辯點2：當事人持有“煙草專賣零售許可證”，而無“煙草專賣批發(fā)許可證”，在從事煙草零售的同時，也從事煙草批發(fā)行為，屬于超范圍經營的情形，不構成非法經營罪。這種類型包括當事人在互聯(lián)網(wǎng)上從事卷煙批發(fā)行為的情形。

無罪辯點3：當事人持有“煙草專賣零售許可證”，但無“煙草專賣品準運證”，在運輸卷煙到異地銷售過程中被查獲，屬于超地域經營的情形，不構成非法經營罪。

無罪辯點4：當事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是租用或借用他人“煙草零售許可證”從事卷煙經營業(yè)務，與持證人本人經營沒有實質區(qū)別，不構成非法經營罪。

無罪辯點5：當事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是共同生活的家庭成員或共同經營者持有“煙草零售許可證”經營卷煙生意，與持證人本人經營沒有實質區(qū)別，不構成非法經營罪。

無罪辯點6：當事人的“煙草專賣零售許可證”到期后，煙草專賣局并未及時注銷，當事人繼續(xù)從事卷煙批發(fā)行為，后煙草專賣局后又頒發(fā)新證，不構成非法經營罪。

二、主觀方面不符合

無罪辯點7：當事人持有“煙草專賣零售許可證”，但超范圍經營，將煙草批發(fā)給他人，他人用于非法經營，當事人沒有共同犯罪故意，不構成非法經營罪。

無罪辯點8：當事人系雇員，發(fā)現(xiàn)煙草專賣部門曾向無證經營的雇主配送煙草制品，認為雇主系合法經營。作為雇員，當事人沒有對雇主進行審核的義務，當事人沒有主觀故意，不構成非法經營罪。

三、事實不清，證據(jù)不足

無罪辯點9：指控當事人參與共同犯罪的證據(jù)，僅有進貨單這一書證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來證據(jù)，亦無其他證據(jù)佐證，不能形成完整的證據(jù)鏈證明犯罪事實。

四、未達到刑事立案追訴的數(shù)額標準

無罪辯點10：在當事人處查獲的假冒卷煙價值，未達到刑事立案追訴的五萬元的數(shù)額標準，屬行政違法行為，不構成非法經營罪。

正文

一、客觀方面不符合

非法經營罪在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，進行有關非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為?？陀^方面的行為前提是違反國家規(guī)定，即違反全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，而不包括國家各部委的部門規(guī)章、規(guī)范性文件和地方性法規(guī)。沒有違反國家規(guī)定，或者有明確的司法解釋規(guī)定該行為不宜按照非法經營罪處理的，即使在行政違法意義上屬于非法經營，也不得認定為非法經營罪。

最高人民法院在2011年5月6日下發(fā)的（2011）刑他字第21號《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》中明確答復：“江蘇省高級人民法院：你院（2011）蘇刑二他字第0065號《關于被告人李明華非法經營一案的請示》收悉。經研究，答復如下：被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和超地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應當由相關主管部門進行處理?！?/p>

從上述《批復》中，結合無罪判例和我們的個人辦案經驗，我們總結出煙草經營者被控非法經營罪的6大有效無罪辯點。這6個無罪辯點的前提是：當事人必須持有“煙草專賣零售許可證”。

無罪辯點1：

當事人持有“煙草專賣零售許可證”，為賺取差價，未在指定的當?shù)責煵輰Ｙu局進貨，而是從外地或他人處進貨，屬于超范圍經營的情形，不構成非法經營罪。

相關無罪判例：（2014）鄂隨縣刑初字第00058號

裁判要旨：取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人，應當在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機關的監(jiān)督管理。被告人牛某甲持有零售許可證，從非指定煙草專賣部門進行批發(fā)進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，依法應受《中華人民共和國煙草專賣法》等煙草專賣品相關法律法規(guī)的調整，其行為并不構成非法經營罪。公訴機關的指控不成立，本院不予支持。被告人牛某甲及其辯護人的無罪辯解意見，本院予以采納。

相同情形的相關無罪判例還有：（2011）文刑初字第218號、（2014）鄂恩施中刑終字第00109號、（2015）長安刑初字第00205號、（2015）贛中刑二終字第190號、（2016）川1112刑再3號、（2017）鄂96刑終34號。

無罪辯點2：

當事人持有“煙草專賣零售許可證”，而無“煙草專賣批發(fā)許可證”，在從事煙草零售的同時，也從事煙草批發(fā)行為，屬于超范圍經營的情形，不構成非法經營罪。這種類型包括當事人在互聯(lián)網(wǎng)上從事卷煙批發(fā)行為的情形。

相關無罪判例：（2014）井刑初字第00095號

裁判要旨：被告人仲某雖實施批發(fā)煙草業(yè)務，屬持有煙草專賣零售許可證實施批發(fā)業(yè)務屬超范圍經營的情形，不宜按非法經營罪處理，應由相關主管部門處理，故不構成非法經營罪，公訴機關指控被告人仲某犯非法經營罪的罪名不成立，應宣告無罪。

相同情形的相關無罪判例還有：（2013）鄂刑監(jiān)一再終字第00022號、（2014）鄂孝感中刑終字第00155號、（2014）綿刑終字第260號、（2015）韶中法審監(jiān)刑提字第1號、（2015）贛中刑二終字第190號、（2017）遼1481刑再1號、（2017）遼1481刑再2號、（2017）遼1481刑再3號。

無罪辯點3：

當事人持有“煙草專賣零售許可證”，但無“煙草專賣品準運證”，在運輸卷煙到異地銷售過程中被查獲，屬于超地域經營的情形，不構成非法經營罪。

相關無罪判例：（2016）川1112刑再3號

裁判要旨：原審被告人余九祥持有“煙草專賣零售許可證”，但未完全在指定的煙草專賣部門進貨，且無“煙草專賣品準運證”運輸煙草專賣品異地銷售，其行為違反《中華人民共和國煙草專賣法》的相關規(guī)定，屬于超范圍和地域經營的情形，但其行為不宜按非法經營罪處理。原審被告人余九祥和辯護人關于余九祥持有“煙草專賣零售許可證”進行批發(fā)真煙的行為屬于超范圍和地域經營，不宜按非法經營罪處理，應由相關部門進行處理，余九祥的行為不構成非法經營罪的辯解和辯護意見符合法律規(guī)定，予以采信。

相同情形的相關無罪判例還有：（2015）贛中刑二終字第190號、（2016）川1112刑再4號。

無罪辯點4：

當事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是租用或借用他人“煙草零售許可證”從事卷煙經營業(yè)務，與持證人本人經營沒有實質區(qū)別，不構成非法經營罪。

相關無罪判例：（2014）南溪刑初字第53號

裁判要旨：被告人陳某某、曾某某租用或借用他人煙草專賣零售許可證，在煙草專賣部門進貨后在指定地點經營，與持證人本人經營沒有實質區(qū)別，沒有擾亂市場秩序，也無損國家稅收，不具有嚴重的社會危害性，且被告人持有他人許可證進行經營，法律及司法解釋沒有明文規(guī)定應以非法經營罪進行定罪處罰。辯護人李勇提出的辯護意見本院予以采納。四川省宜賓市南溪區(qū)人民檢察院對被告人陳某某、曾某某的指控不能成立。

無罪辯點5：

當事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是共同生活的家庭成員或共同經營者持有“煙草零售許可證”經營卷煙生意，與持證人本人經營沒有實質區(qū)別，不構成非法經營罪。

相關無罪判例：(2016)冀0108刑初378號

裁判要旨：被告人付某某雖然其本人無煙草專賣零售許可證，但其所經營的門市具有其父親付某某的煙草專賣零售許可證，付某某一直在此門市經營，與其父母共同生活，作為家庭成員，其父母有時與付某某共同看管門市生意，應當視為家庭經營，公訴機關指控被告人付某某無證經營煙草制品，依據(jù)不足，本院不予支持。

被告人張某某本人無煙草專賣零售許可證，但其所經營的門市具有邢某1的煙草專賣零售許可證，雖然案發(fā)后被告人張某某供述其租賃姨夫邢某1的門市，但之后張某某供述與邢某1是合伙經營門市，庭審中證人邢某1及其余某證人當庭作證陳述證言，接受詢問，并提交了盤貨記賬的書證，故公訴機關指控被告人張某某租賃門市、無證經營煙草制品的證據(jù)不足，理由不充分，本院不予支持。

無罪辯點6：

當事人的“煙草專賣零售許可證”到期后，煙草專賣局并未及時注銷，當事人繼續(xù)從事卷煙批發(fā)行為，后煙草專賣局后又頒發(fā)新證，不構成非法經營罪。

相關無罪判例：（2016）贛0426刑初51號

裁判要旨：被告人朱某1于2013年4月15日取得了蘭考縣煙草專賣局頒發(fā)的煙草專賣零售許可證，該證雖于2014年5月1日到期，但蘭考縣煙草專賣局并未及時將該證注銷，直至2015年2月4日，該局為被告人朱某1頒發(fā)新證時才予以注銷，因此被告人在2013年10月至2015年1月間，從蘭考縣以外的地方購買卷煙銷售牟利，屬持有煙草專賣零售許可證，在許可期限內和超過期限，跨地域經營的行為，且其超過許可期限的時間不足一年，不宜以非法經營罪處理，其違法行為可以依據(jù)相關行政法規(guī)予以行政處罰。辯護人提出的相關辯護意見本院予以采納。

二、主觀方面不符合

非法經營罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意。通常而言，違法性認識錯誤一般情況下不影響故意的成立。如果當事人認識到自己的行為是非法經營，可能構成犯罪并實施該行為，無疑在主觀方面屬于故意。如果當事人并未認識到自己實施的行為是刑法規(guī)定的犯罪，但實際上該行為符合刑法規(guī)定的非法經營罪的構成特征，亦不影響故意的成立和定罪。

但是，在極少數(shù)情況下，如果當事人沒有認識到自己經營行為的非法性，且這種認識因素屬客觀原因導致，則影響故意的成立。我們找到了多起無罪案例，人民法院以沒有主觀故意宣告無罪。在司法實踐中，不可能要求合法經營者審核他人購買香煙是否用于非法經營，不可能要求普通雇員對雇主的經營資質作出詳盡審核，所謂“法律不強人所難”。

無罪辯點7：

當事人持有“煙草專賣零售許可證”，但超范圍經營，將煙草批發(fā)給他人，他人用于非法經營，當事人沒有共同犯罪故意，不構成非法經營罪。

相關無罪判例：（2014）綿刑終字第260號

裁判要旨：鄭永松、王軍曾經在山西省臨汾市經營飯店和從事廚師行業(yè)，故與被告人陰某某熟識。鄭永松購煙時稱他四川的朋友結婚辦酒席需要大量硬中華香煙，時間長久后陰某某懷疑鄭永松購煙是為了異地銷售牟利，鄭永松亦承認了其異地銷售香煙予以牟利的目的，但陰某某對鄭永松、王軍、趙某異地銷售香煙的情況和銷售利潤分配均不知曉。陰某某作為香煙的出賣方與香煙的購買方僅僅是互為行為對象，購買行為與銷售行為相對應形成對合關系。只有對合雙方的行為均系刑法規(guī)定的犯罪行為時，才成立共同犯罪。本案中，陰某某持有煙草專賣零售許可證的異地銷售和批發(fā)香煙的行為非犯罪行為，所以陰某某銷售硬中華香煙的行為不構成非法經營罪的共同犯罪。陰某某與鄭永松、王軍、趙某之間相互配合的銷售、購買行為在法律評價上是相互獨立的。

無罪辯點8：

當事人系雇員，發(fā)現(xiàn)煙草專賣部門曾向無證經營的雇主配送煙草制品，認為雇主系合法經營。作為雇員，當事人沒有對雇主進行審核的義務，當事人沒有主觀故意，不構成非法經營罪。

相關無罪判例：（2015）樂刑終字第9號

裁判要旨：原審被告人帥某系方圓的雇員，其在日常工作中，發(fā)現(xiàn)煙草專賣部門曾向方圓配送煙草制品，并進行走訪，且作為雇員，沒有對方圓有無煙草專賣零售許可證進行審核的義務，證明帥某具備非法經營共同犯罪所要求的“明知”方圓無煙草專賣零售許可證的證據(jù)達不到確實、充分的程度；原審被告人王某出于朋友關系，幫助方圓從外地購煙草制品，未參與經營與謀利，且也曾見煙草專賣部門曾向方圓配送煙草制品，并進行走訪，無充分證據(jù)證明王某具備非法經營共同犯罪所要求的“明知”被告人方圓無煙草專賣零售許可證的主觀故意，原審被告人帥某、王某的行為不屬于司法解釋規(guī)定的“共犯”情形，不構成非法經營罪，抗訴機關的抗訴理由不成立。

三、事實不清，證據(jù)不足

無罪辯點9：

指控當事人參與共同犯罪的證據(jù)，僅有進貨單這一書證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來證據(jù)，亦無其他證據(jù)佐證，不能形成完整的證據(jù)鏈證明犯罪事實。

相關無罪判例：（2014）秦刑終字第148號

裁判要旨：關于公訴機關指控被告人田某伙同王某某共同販賣假煙的事實，現(xiàn)有證據(jù)中僅有田某所寫的進貨單這一份書證，同案犯張某甲、侯某在偵查階段供述中稱聽王某某說假煙是田某幫忙聯(lián)系的，庭審時該二人稱“以為田某是王某某的上線”，都只是傳來證據(jù)，不能作為認定田某是上線的依據(jù)，本案亦無其他證據(jù)佐證，不能形成完整的證據(jù)鏈來證實上訴人田某參與了銷售假煙這一事實。上訴人田某及其辯護人提出的指控田某參與販賣假煙的犯罪事實不清，證據(jù)不足的上訴理由及辯護意見，理據(jù)充足，予以采納。

周筱赟評析：當事人銷售假冒卷煙，可能同時構成非法經營罪、生產、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，屬于想象競合，擇一重罪處罰。對此，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋（2010）7號）第5條有相關規(guī)定。本案在中國裁判文書網(wǎng)被歸為非法經營罪無罪判例。在本案中，當事人田某以事實不清、證據(jù)不足被法院宣告無罪，其余被告人被判銷售偽劣產品罪成立。同類案件，當事人也可能被控非法經營罪。因此，該判例的無法辯點，亦有借鑒價值。

四、未達到刑事立案追訴的數(shù)額標準

非法經營罪屬于情節(jié)犯，非法經營數(shù)額或違法所得數(shù)額的大小是衡量非法經營行為情節(jié)是否嚴重的重要標準。司法實踐中，認定非法經營行為的數(shù)額時，主要以非法經營數(shù)額為基礎，結合非法所得和其他情節(jié)來確定是否屬于情節(jié)嚴重。

2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第79條，對于非法經營食鹽、煙草、證券、期貨、保險、資金支付結算業(yè)務、POS機套現(xiàn)、外匯、非法出版、電信業(yè)務等的立案追訴的數(shù)額標準作出了具體規(guī)定。其中，對于非法經營煙草制品的規(guī)定是：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的：1.非法經營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；2.非法經營卷煙二十萬支以上的；3.曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的?！?/p>

無罪辯點10：

在當事人處查獲的假冒卷煙價值，未達到刑事立案追訴的五萬元的數(shù)額標準，屬行政違法行為，不構成非法經營罪。

相關無罪判例：（2014）南溪刑初字第53號

裁判要旨：宜賓市南溪區(qū)煙草專賣局于2013年2月16日在陳某某所經營的煙酒門市查獲假冒中華（硬）31條、中華（軟）25條、紅河（V8）10條，總價值達35000余元。宜賓市南溪區(qū)煙草專賣局于2013年2月16日在曾某某所經營的煙酒門市查獲假冒中華、紅河（V8）、玉溪等香煙，總價值達9000余元。在被告人陳某某、曾某某查獲的假冒卷煙價值達不到刑罰追究的數(shù)額。辯護人李勇提出的辯護意見本院予以采納。四川省宜賓市南溪區(qū)人民檢察院對被告人陳某某、曾某某的指控不能成立。

相同情形的相關無罪判例還有：（2003）善刑初字第83號。

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