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1、pos機能轉多少錢

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作者：吳斌律師 廣東廣強律師事務所 詐騙犯罪辯護與研究中心副主任

楊勛杰 廣東廣強律師事務所 詐騙犯罪辯護與研究中心研究員

POS機案件的相關背景信息：“警方接到多名群眾反映，某POS機推銷公司存在詐騙行為，其利用免費贈送POS機、低手續(xù)費、免費更換等方式進行推銷，收取商戶激活費，商戶想要退激活費時，便找各類借口推脫?！币悦赓M贈送POS機的形式實施詐騙的案件，見諸于廣州、浙江、江蘇、河南等地的新聞媒體，該類型的案件確實引起了辦案部門的重視。本文以該類型案件為契機，探討以POS機收取激活費（押金）等方式營銷，是否構成犯罪？又有哪些罪輕或者無罪辯護思路。

一、POS機銷售涉嫌犯罪案件的特點

1.獲取公民個人信息

從短信運營商、快遞物流公司、APP平臺以及小程序平臺等渠道獲取公民個人信息，根據(jù)公民個人信息的“品質”，價格也是“三六九等”，每條價格從2分錢到5元不等，甚至部分電信網(wǎng)絡詐騙案件出現(xiàn)一條公民個人信息價值50元的高價。非法買賣獲取公民個人信息的行為將可能被追究侵犯公民個人信息罪。

當然，也有部分公司直接通過網(wǎng)絡平臺、APP搜集個體工商戶的工商登記獲取聯(lián)系電話，以此作為客戶資料。

2.公司化運作，搭建組織架構

涉案公司一般在工商部門都有真實的登記注冊信息，且有固定的辦公場所，比如在廣州、浙江等城市租用寫字樓用作辦公場地。

在公司整體運作及日常行政管理、資金及財務管理、人員招募及業(yè)務培訓、售后及投訴受理等方面，有明確的層級和組織分工；按照統(tǒng)一的話術單內(nèi)容通過網(wǎng)絡電話、微信等方式聯(lián)系客戶。

3.POS機銷售話術、招聘人員

業(yè)務員、員工通過網(wǎng)絡招聘以及老鄉(xiāng)、員工介紹的方式吸納員工；主管人員負責上崗培訓、“老人”帶新人等方式培訓業(yè)務員。主管、業(yè)務員的薪酬一般都是底薪加提成的計算模式。

4. POS機銷售的經(jīng)營模式

業(yè)務員以推銷POS機為名，讓有需求的客戶通過激活POS的形式繳納幾十元至幾百元不等的激活費（押金），POS機真實可用，通過第三方支付平臺進行支付結算。 當然，不同公司推銷POS機的模式并非千篇一律，在此就不一一列舉。

5. POS機的售后服務

推銷POS機，并不是每家公司都沒有售后服務。比如公司承諾退還激活費（押金）給客戶，客戶刷夠了約定的金額或者約定的期限后，仍舊沒有收到公司退回的押金，公司收到投訴后，積極作出退款等售后服務。司法實踐中，售后服務是認定不具有非法占有目的的重要辯點。

6.涉案人數(shù)眾多，客戶地域范圍廣、人數(shù)多，單筆金額較小、犯罪總金額大

推銷POS機業(yè)務，涉及的業(yè)務員人數(shù)較多，單起案件涉案人數(shù)一般在20人以上；客戶單筆金額不高，但是銷售的POS數(shù)量較大，累計數(shù)額一般都比較大，從幾十萬至上千萬不等。

以廣州警方組織開展“獵詐20號”行動為例，警方分別在天河、白云、番禺區(qū)一舉搗毀此類涉詐公司窩點9個，抓獲嫌疑人200余名，現(xiàn)場繳獲作案電腦、POS機等設備一批，總涉案金額達8000余萬元。

二、POS機的價格以及激活費數(shù)額，能否認定為詐騙金額？

我們都知道詐騙罪是虛構事實或者隱瞞真相，讓被害人陷入錯誤認識，以非法占有為目的。在POS機銷售涉嫌犯罪的案件中，疑難問題以及重點問題一：該如何定性？問題二：一臺POS機需要498元（含價格99元，激活費399元），是否可以認定為詐騙金額？【注：為方便理解，下文所述的498元，根據(jù)語境自由切換為N個498≥數(shù)額較大；公司=POS機銷售公司；下文將不另作解釋?！?/p>

銷售人員向客戶聲明99元POS的機身價格，399元的激活費，刷夠一定的金額或者一定的期限后，公司會將該款項退回給客戶；承諾的條件滿足后，公司卻遲遲不主動退款，該行為是否符合詐騙罪的構成要件呢？這個問題得一分為二進行分析。

構成要件一：是否虛構事實或者隱瞞真相？

如果銷售POS機的人員，利用客戶的信任，以免費安裝POS的名義，通過PS造假等方式，將自己購買的身份信息、銀行卡綁定在客戶名下的POS機，客戶刷卡資金直接進到銷售人員提前設定好的銀行卡，然后躲藏逃匿的，該行為妥妥地符合以非法占有為目的客觀要件。這種形式定性為詐騙犯罪，相信大家對此的爭議并不大。

倘若另外一種POS的銷售模式是安裝POS機的機身價格99元，外加399元的激活費是經(jīng)過客戶同意予以支付，且激活費在POS機的激活屏幕中有明確的提示，該款項的支付不是客戶陷入錯誤認識進行交付，這一銷售模式若定性為詐騙，顯然說服力就弱了；因此這種銷售模式不符合虛構事實或者隱瞞真相的目的，也沒有讓客戶陷入錯誤認識的構成要件。再者，該款項屬于有權占有，而不是無權占有。

構成要件二：是否具有非法占有為目的？

POS機具備正常的使用功能，所刷取的款項在一定期限內(nèi)，再由第三方支付平臺扣取一定的費率后，將剩余款項轉回客戶的銀行卡，該過程并無非法占有客戶資金的目的，因此，對于客戶的幾千、甚至幾萬元的大筆刷卡金，公司并無非法占有的意圖。那么，這種情況下唯一收取的498元，能否認定為非法占有呢？

第一種觀點認為構成詐騙。理由是公司的目的是為了非法占有498元，因為公司并不會主動退回該款項，只要客戶不投訴或者不要求退回，公司就會占有這些款項并使用。該觀點對于這一層問題的分析似乎是正確的。但是，該觀點遺漏了498元是經(jīng)過客戶同意的基礎上，由第三方支付平臺扣取，再由第三方支付平臺根據(jù)協(xié)議與公司結算。如果公司構成詐騙犯罪，那么第三方支付平臺又處于什么樣的犯罪地位呢？而司法實踐中，第三方支付公司往往不會受到刑事處罰，既然無法用刑法評價第三方支付平臺的作用與地位，第三方支付平臺根據(jù)協(xié)議扣減激活費的行為就是合法行為，那么第三方支付平臺結算后的資金支付給公司，公司占有該資金就屬于有權占有，而不是非法占有。

第二種觀點認為不構成詐騙。理由是客戶同意并確認了POS機498元的扣款模式，第三方支付平臺扣取498元后，再由第三方支付平臺與公司進行結算，從交易方式上來講，公司是合法占有該498元。即使訊問筆錄中確認公司并不會主動退回498元，但是，這僅僅是代表公司有侵占的意圖，然而即使該意圖是成立的，成立的是親告罪——侵占罪，而不是詐騙罪。再者，客戶投訴或者強烈要求退回498元，經(jīng)過公司售后客戶的確認，公司仍會退回該款項的，雖然屬于被動退回，但是認定該數(shù)額屬于非法占有顯然不合適。即使公司的業(yè)務人員在銷售過程中，明知道公司不會退還498元，客戶顯然是知道POS機的相關協(xié)議中明確約定該款項不予退還，仍堅持支付激活費，事后不退款的行為應屬于我們常見的民事欺詐；相對于POS機刷卡的大筆資金而言，498元僅占所有交易資金的一小部份，而不是絕大部分，若以498元的數(shù)額認定有非法占有的目的，容易忽視詐騙罪的構成要件以及以偏概全。筆者偏向于認可第二種觀點。

司法實踐中，銷售POS機及激活費累積數(shù)額可能高達幾十萬，甚至上千萬，涉案人員也已經(jīng)被批準逮捕，此時想讓司法機關輕易放人并非易事。但是，是不是就一定是詐騙罪呢？這又未必。就如筆者對上述內(nèi)容的分析，我們不難得出客戶支付的498元，是第三方支付平臺根據(jù)協(xié)議收取，既然有協(xié)議，錢款又是由第三方支付平臺收取，以此認定虛構事實、陷入錯誤認識這些構成要件，顯然備受爭議。若不構成詐騙罪，那么對POS商品、服務作虛假宣傳又該當何罪？相較于詐騙罪而言，利用廣告、互聯(lián)網(wǎng)對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑，將可能比詐騙罪輕不止五倍以上。

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