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上海正規(guī)傳統(tǒng)pos機
本案中的“銀聯(lián)”商標不是一般的商標侵權案中的商品商標，而是涉及服務商標侵權的問題。這是辦案單位查處的首起金融領域服務商標侵權案，通過本案的查處，有效地規(guī)范了銀行卡收單市場秩序，維護了金融業(yè)務涉及的上游機構、收單機構、商戶及刷卡消費者的多方利益，避免了群體性惡性事件的發(fā)生。目前，我國服務商標行政保護在實際操作過程中還存在諸多難點，本案的查處，或許可以提供一些思路。本案例選自《知識產(chǎn)權行政執(zhí)法典型案例評析》一書。
案情簡介
上海市市場監(jiān)管部門（以下簡稱辦案單位）接到中國銀聯(lián)股份有限公司（以下簡稱中國銀聯(lián)）關于 A 有限公司（以下簡稱當事人）冒充“銀聯(lián)”公司開展業(yè)務活動的舉報。
經(jīng)周密部署，辦案單位迅速行動，會同市公安經(jīng)偵總隊及閘北經(jīng)偵支隊，對閘北區(qū)虬江路 1000 號聚源大廈 15樓進行現(xiàn)場檢查。與此同時，重慶市、山東省、湖北省三地市監(jiān)部門和公安部門協(xié)同開展了聯(lián)合檢查行動，分別對轄區(qū)內的相關涉案單位展開調查。經(jīng)查，當事人未經(jīng)允許，擅自在其經(jīng)營場所的招牌、員工的工號牌、名片、宣傳資料、POS 機等載體上使用“銀聯(lián)”和“UnionPay 銀聯(lián)”標識，并且當事人以“中國銀聯(lián)上海分公司”的名義簽發(fā)的《授權書》系偽造。辦案單位認為，其行為違反了《商標法》第五十七條第（一）項和第四條第二款之規(guī)定，構成侵犯注冊商標專用權的違法行為。根據(jù)該法第六十條之規(guī)定，責令當事人立即停止侵權行為，并罰款人民幣六萬余元。
爭議焦點
本案案情特殊，本案中的“銀聯(lián)”商標不是一般的商標侵權案中的商品商標，而是涉及服務商標侵權的問題。案件主要存在以下幾個爭議點：
1
01
服務商標是否屬于《刑法》中商標犯罪的對象
一種觀點認為，服務商標屬于《刑法》中商標犯罪的對象，因為《商標法》規(guī)定關于商品商標的規(guī)定同樣適用于服務商標，既然《商標法》將二者等同對待，《刑法》中規(guī)定針對商品商標的犯罪應當同樣適用于服務商標。
另一種觀點則認為，服務商標不屬于《刑法》中商標犯罪的對象，因為《刑法》第二百一十三條和第二百一十四條中明文規(guī)定假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的犯罪對象是商品商標，而我國實行嚴格的罪行法定制度禁止類推，不能將《刑法》中未規(guī)定的服務商標等同于商品商標一并保護。
02
當事人的行為是否屬于對“銀聯(lián)”商標的合理使用
一種觀點認為，該行為屬于對中國銀聯(lián)商標的合理使用，因為當事人確實向部分商戶和消費者提供了中國銀聯(lián)的金融服務。原國家工商總局商標局下發(fā)的《關于保護服務商標若干問題的意見》第七條中規(guī)定：“他人正常使用服務行業(yè)慣用的標志，以及以正常方式使用商號（字號）、姓名、地名、服務場所名稱，表示服務特點，對服務事項進行說明等，不構成侵犯服務商標專用權行為，但具有明顯不正當競爭意圖的除外?！?/p>
另一種觀點則認為，當事人的行為不屬于對中國銀聯(lián)商標的合理使用，因為當事人具有明顯的不正當競爭意圖，是惡意使用注冊商標。
03
繞銀聯(lián)轉接是否是本案中當事人構成商標侵權的必要條件
一種觀點認為，繞銀聯(lián)轉接是本案中當事人構成商標侵權的必要條件，因為如果當事人并未繞銀聯(lián)轉接即最終通過中國銀聯(lián)進行轉接清算，實際上還是提供了中國銀聯(lián)的金融服務，此時當事人使用中國銀聯(lián)注冊商標，應當被認為是商標的合理使用而非侵權行為。
另一種觀點則認為，繞銀聯(lián)轉接不是本案中當事人構成商標侵權的必要條件，因為中國銀聯(lián)從未授權當事人使用其注冊商標，在未獲得商標權利人許可的情況下，不管當事人是否繞銀聯(lián)轉接，是否通過中國銀聯(lián)進行清算轉接，只要當事人使用了中國銀聯(lián)的注冊商標，就侵犯了中國銀聯(lián)的商標專用權。
評 析
圍繞以上爭議點，辦案人員認為：
01
服務商標不屬于《刑法》中商標犯罪的對象
我國《刑法》中明確規(guī)定了假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的犯罪對象是商品商標。
《刑法》第二百一十三條規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標……”第二百一十四條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額較大的……”
在最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋中，也將假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的犯罪對象限定為商品商標。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’……”第二條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的‘數(shù)額較大’……”
罪刑法定原則是我國《刑法》的基本原則之一，其基本含義就是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則也要求禁止類推解釋，因此不能依據(jù)《商標法》第四條第二款“本法有關商品商標的規(guī)定，適用于服務商標”和第六十七條“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任……”的規(guī)定就認為服務商標應該同樣受現(xiàn)行《刑法》保護。
值得注意的是，雖然目前服務商標并未納入我國《刑法》的保護體系，但是我們認為修改《刑法》第二百一十三條、第二百一十四條，將服務商標同樣作為商標犯罪的對象，已經(jīng)迫在眉睫。服務商標在我國的社會價值已日益凸顯，只把商品商標列入《刑法》保護的范圍，不僅不符合保護服務商標的國際趨勢和 TRIPS 協(xié)議的規(guī)定，也不符合我國《商標法》的規(guī)定。對于嚴重的服務商標侵權行為，只以行政處罰而非刑事處罰進行規(guī)制，這與其嚴重的社會危害后果不相適應。
02
當事人的行為不屬于對中國銀聯(lián)商標的合理使用
商標的合理使用是指，在一定條件下，行為人可以使用商標權人的商標，但不構成侵權也不必支付任何對價的行為。我國知識產(chǎn)權中的合理使用主要用于著作權和專利權領域，其用于商標權領域還處于發(fā)展階段，我國《商標法》對商標合理使用尚未明確規(guī)定。
《商標法實施條例》第四十九條中，對商標合理使用作出了原則性規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正常使用?！?/p>
原國家工商局商標局《關于保護服務商標若干問題的意見》第七條規(guī)定：“他人正常使用服務行業(yè)慣用的標志，以及以正常方式使用商號（字號）、姓名、地名、服務場所名稱，表示服務特點，對服務事項進行說明等，不構成侵犯服務商標專用權行為，但具有明顯不正當競爭意圖的除外?！?/p>
“商標合理使用”這一名稱首次提出并進行使用的相關政府部門就是北京市高級人民法院。
2004 年北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第十九條規(guī)定：“商標合理使用應當具備以下構成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為商標使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務；（4）使用不會造成相關公眾的混淆、誤認。下列行為，可以認定為商標合理使用行為：（1）使用注冊商標中所含有的本商品的通用名稱、圖形、型號的；（2）使用注冊商標中直接表示或者服務的性質、用途、質量、主要原料、種類及其他特征的標志的；（3）規(guī)范使用自己的企業(yè)名稱及其字號的；（4）使用自己所在地的地名的；（5）其他可以認定為商標合理使用的行為?！?/p>
2006 年北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》則改變了 2004 年解答中對商標合理使用的構成要件，刪掉第（4）點“使用不會造成相關公眾的混淆、誤認”，刪掉這點主要原因是學界很多人認為，商標的功能就在于區(qū)分商品、服務的來源，既然他人使用商標不會造成公眾的混淆、誤認，就屬于商標的合法使用。
關于商標合理使用的構成要件，我國法律和司法解釋層面無明確規(guī)定，北京高院是我國最早設立專門審理知識產(chǎn)權案件的業(yè)務庭的高級法院，有悠久的審理知識產(chǎn)權案件的歷史和經(jīng)驗，其《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》對商標合理使用的構成要件的更改也說明業(yè)界目前對何為商標合理使用仍有諸多爭議，但是值得注意的是無論是 2004 年還是 2006 年的解答，都將“使用出于善意”放在構成要件的首位，其重要程度可見一斑。
另外，原國家工商局商標局《關于保護服務商標若干問題的意見》第七條列舉了不構成侵犯服務商標專用權的行為，同時該條有一個但書規(guī)定，即“但具有明顯不正當競爭意圖的除外”。
辦案人員認為當事人偽造“中國銀聯(lián)上海分公司”印章，使用偽造的《授權書》開展POS 機布點業(yè)務，其主觀惡性顯而易見，不符合善意使用的原則。此外，當事人在其經(jīng)營場所的招牌、員工的工號牌、名片、宣傳資料等載體上使用“銀聯(lián)”和“UnionPay 銀聯(lián)”標識，也超出為指示所推廣的 POS 機而必須使用的范圍。因而當事人的行為不是對“銀聯(lián)”商標的正當使用。
03
繞銀聯(lián)轉接不是本案中當事人構成商標侵權的必要條件
中國銀聯(lián)是我國目前唯一的跨行交易清算組織，傳統(tǒng)的跨行交易模式是收單—轉接—清算，即收單機構將相關交易信息發(fā)送至中國銀聯(lián)的轉接清算系統(tǒng)，轉接清算系統(tǒng)再將該交易信息發(fā)送至發(fā)卡行進行授權應答。繞銀聯(lián)轉接是指，收單機構直接與各發(fā)卡銀行聯(lián)系，繞開中國銀聯(lián)的轉接清算系統(tǒng)進行交易。
本案中，當事人推廣的 POS 機提供的跨行交易服務中，只有一部分是繞銀聯(lián)轉接，剩下的交易并未繞銀聯(lián)轉接，即當事人確實向部分商戶和消費者提供了中國銀聯(lián)的金融服務。
辦案人員認為，中國銀聯(lián)從未授權當事人使用其注冊商標，也未授權其合作方允許當事人使用“銀聯(lián)”注冊商標。在未獲得商標權利人許可的情況下，即使當事人并未繞銀聯(lián)轉接，交易最終通過中國銀聯(lián)進行清算轉接，只要該公司使用了中國銀聯(lián)的注冊商標，就侵犯了中國銀聯(lián)的商標專用權。
正如上文所述，當事人對“銀聯(lián)”商標的使用并非正當使用，缺乏構成侵權行為的抗辯事由。因此，繞銀聯(lián)轉接不是本案中當事人構成商標侵權的必要條件。當事人未經(jīng)允許，擅自在其經(jīng)營場所的招牌、員工的工號牌、名片、宣傳資料、POS 機等載體上使用“銀聯(lián)”和“UnionPay 銀聯(lián)”標識的行為已構成商標侵權。
案件引發(fā)的思考
本案是辦案單位查處的首起金融領域服務商標侵權案，通過本案的查處，有效地規(guī)范了銀行卡收單市場秩序，維護了金融業(yè)務涉及的上游機構、收單機構、商戶及刷卡消費者的多方利益，避免了群體性惡性事件的發(fā)生。
我們可以看到我國服務商標行政保護在實際操作過程中還存在諸多難點。
01
侵權認定方面存在困難
根據(jù)《商標法》的規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門在作出行政處理之前要先認定是否屬于侵權。但由于服務商標相關法律不完善，對于服務商標的使用認定、近似的認定、服務和商品的類似、侵權形式等都沒有十分翔實的規(guī)定，對于市監(jiān)部門來講，存在行為定性上的困難。
02
認定違法經(jīng)營額方面存在困難
服務商標客體是無形的，它不像商品商標那樣主要依附在商品上，市監(jiān)部門可以沒收、銷毀侵權商品，也可以很輕易地得知非法經(jīng)營額，并按照《商標法》第六十條進行罰款。
對于侵犯服務商標的行為如何確定違法經(jīng)營額，法律法規(guī)沒有作出明確規(guī)定。在實際辦案過程中，很難確定違法營業(yè)額。對于行政裁量權，沒有確切的限制和標準，不同級別的市場監(jiān)督管理部門，處罰明顯不一。相關法規(guī)對于罰款及侵權額確定方面的懲罰力度不夠、操作性不強，對于服務商標的保護增加了難度。
03
行刑銜接方面存在困難
《商標法》第四條第二款規(guī)定：“本法有關商品商標的規(guī)定，適用于服務商標?！钡诹邨l規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”
由此可見，《商標法》的立法原意在于對嚴重的服務商標侵權行為是應當追究其刑事責任的。但是我國《刑法》明文規(guī)定商標犯罪，包括假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，其犯罪對象只能是商品商標。根據(jù)罪刑法定原則，不能對此做擴大解釋。
以上就是關于上海正規(guī)傳統(tǒng)pos機,在POS機上擅用銀聯(lián)商標的知識，后面我們會繼續(xù)為大家整理關于上海正規(guī)傳統(tǒng)pos機的知識，希望能夠幫助到大家！
